转自：北大法律信息网；来源：检察日报；作者：肖恩，重庆市人民检察院第四分院检察官。
根据刑法第287条之二的规定，提供通讯传输技术支持是帮助信息网络犯罪活动罪的表现形式之一。当前，有的行为人架设“猫池”、多卡宝、漫络宝、GOIP等技术设备，主要通过为境外电信诈骗集团提供通讯传输支持服务牟利。电信诈骗犯罪分子通过这些多卡多待中转技术设备，既能在境外远程同时向多个手机号码语音呼叫或发送短信实施诈骗，又能避免手机信号被追踪、定位后被抓捕。具体案件中，帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为容易认定，但对“明知他人利用信息网络实施犯罪”（下称“明知”）的判断容易出现分歧。对此，笔者有以下三点思路供参考：
一、结合立法背景准确把握帮助信息网络犯罪活动罪对“明知”的要求。随着电信网络犯罪的分工日益精细化，黑灰产业链逐渐形成，传统的共犯从属性理论及证明标准已经难以在主犯未归案时对在外围起帮助作用的行为人定罪。但是，互联网接入、通讯传输、支付结算等行为通常在电信诈骗等信息网络犯罪中都起关键的帮助作用，必须予以打击才能间接遏制上游犯罪的发展。立法者为解决理论与打击犯罪现实需求之间的矛盾，以共犯独立性理论为支撑，使电信网络犯罪的一系列帮助行为正犯化而单独入刑。在此大背景下，办理帮助信息网络犯罪活动罪案件就不宜再固守共犯从属性理论关于主观明知的严苛标准，而应当适度放宽。
二、合理“推定”行为人是否“明知”。当行为人不供述“明知”且其他证据薄弱时，想要证明行为人是否“明知”就不得不根据案件事实进行推定。最高检、最高法《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第11条归纳了可以判定为“明知”的一般情形，事实上也是对推定的认可。具体而言，对于为电信诈骗犯罪提供通讯传输支持的行为，推定是否“明知”可以从两方面入手：
一方面，要审查行为人自身的认识能力。认识能力是认识因素的前提，而认识因素与意志因素是犯罪故意的构成因素。如果不能认定行为人具有认识能力，自然就不能认定其具有犯罪故意。“猫池”等通讯传输支持设备在技术上具有中立性，虽然可以用于违法犯罪，但并非专门的违法犯罪工具。如果行为人连这些设备的基本功能都不清楚，只是机械地根据指示插拔电话卡、操作设备，那么其明知上游犯罪分子利用这些设备从事信息网络犯罪活动的概率就要小很多。因此，即使行为人具有根据指示架设、操作设备的客观行为，也不能武断地推定其“明知”。办案人员必须仔细审查行为人的阅历、文化水平、作案时长、作案模式、同案人供述等，以准确评估其是否具有认识能力。
另一方面，根据行为的异常性推定行为人是否“明知”。最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条第八款，对于走私、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”，列举了逃避检查、体内藏毒、高度隐蔽携带和运输毒品等十种可以推定“应当知道”的情形。可见，立法者对于根据行为人高度异常且不能合理解释的异常行为推定主观明知的方法是认可的。判断通讯传输支持型帮助信息网络犯罪活动案件中行为的异常性，可以注意以下方面：首先，“猫池”、多卡宝等本来主要是为了满足银行、证券商、交易所等有密集通讯需求单位的通讯支持设备。行为人私自架设、使用相关设备，在没有相反证据的情况下，可以初步认定为异常情况。其次，关注是否存在明显属于躲避信号追踪、定位的行为。实践中，对“猫池”等通讯支持设备频繁开关机、频繁更换架设设备地点、在行驶的机动车上使用设备、频繁更换和弃用手机卡等行为，都属于带有明显的反追踪、反侦查特征的异常行为。最后，审查是否使用隐秘的方式互相联络。隐秘的通信方式是犯罪分子避免暴露身份、位置信息的有效手段。如果行为人根据上游犯罪分子的指示，不通过电话联络，也不使用微信、QQ，而是使用一些不常见、难追踪、难破解、不需实名认证的即时通信软件甚至加密邮件联系，也应当认定为异常行为。
三、认定“明知”要排除合理怀疑。客观而言，对帮助信息网络犯罪活动“明知”的证明很难达到确实、充分的标准（达到此标准则足以认定行为人与上游犯罪分子构成共同犯罪）。为了避免罪名空置，便于打击犯罪，证明标准只能适当降低。不过，证明标准不应当突破“排除合理怀疑”这一下限，否则可能导致入罪恣意。《解释》第11条虽然列举了可以认定为“明知”的七种情形，但同时也作出了“有相反证据的除外”的限制性规定。此处，“相反的证据”可以理解为足以引起合理怀疑的证据。在司法实践中，办案人员应当坚持全面审查、综合认定的原则。既要慎重对待行为人“不明知”的辩解，也要注意审查非言词证据的真实性，更要验证证据之间是否印证。此外，需要特别注意的是，行为人可能受上游犯罪分子欺骗，以为发短信、打电话是为了合法广告推广或其他合法目的，而沦为间接正犯的犯罪工具。
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