作者：任远
江苏群汇知缘律师事务所 刑事部主任
前淮安市检察院公诉处检察官
为你辩护网·法律专栏 入驻作者
大千世界，形形色色。骗子一直以一种高智商、防不胜防的神秘色彩，在犯罪江湖中保有一席之地。
一旦得知被骗，被害人无不咬牙切齿。除了对财产的失去感到惋惜，更是对自己智商的侮辱。作为司法工作者，通过这几年司法实践的观察，亦对诈骗罪这个曾经如此普通的罪名产生越来越多的困惑。
这段时间，引爆法律圈的判决，无疑是芜湖市繁昌区人民法院作出的谢留卿等六十三人诈骗一案。该案中有四十二名被告人被宣告无罪。在公诉案件中，无罪乃稀有物种，自然是洛阳纸贵。一次四十二人无罪，更是稀有中之稀有。
我们详观本案判决，从中不难发现一些有趣的现象。检察机关起诉书指控中金公司所有的销售行为都构成了诈骗，其中包括冒充拍卖行、虚假回购、虚假宣传、冒充同行报高价等手段。
而一审法院并未将上述手段都认定为诈骗犯罪，仅认定冒充拍卖行、虚构公司产品可以拍出高价、虚构公司能够回购所售产品等手段为犯罪行为，而“抢名额”、“要名额”、“冒充同行报高价”等手段虽然有一定的欺骗性，但此类销售行为比较常见，普通群众对此有一定的辨识能力，不足以陷入重大错误认识，因此指控部分相关人员具有非法占有的主观目的证据不足。
除了从共同犯罪的无打击必要角度对客服和快递员出罪外，无法证实他们的主观非法占有目的才是法院判决无罪的立足基点。
2020年杭州市上城区法院对一起诈骗案作出一审判决，以诈骗罪对6名被告人判处14年至6个月不等的有期徒刑。
案情梗概是2017年9月，于某、黄某等人注册成立杭州御府美容有限公司，并开设杭州御府男士SPA俊颜馆。
2017年11月20日起，于某等人以可以提供色情服务为诱饵，由张某、李某负责的团队，采取打电话、散发美女图像卡片等方式对外宣传店铺，吸引客户与营销人员通过微信进行联系。在与客户交流过程中，营销人员按照“话术”、发送性感暴露美女视频方式诱导客户，让客户误以为可以提供色情服务从而到店消费。
客户到店后，由营销人员及前台人员引导至房间，由管家与营销人员、技师相互配合，按照“话术”进行言语误导，暗示客户店内有色情服务，使客户误以为充值成会员后可在会员区享受色情服务。客户交纳费用后，由技师给客户提供普通按摩服务并与客户周旋拖延时间，在客户意识到被骗时，由店长罗某、经理苟某、区域经理黄某等出面安抚，不让客人退卡退款，从而骗取客户的充值消费款项，并以股东分红、工资、提成方式分赃。共诈骗1452名被害人，涉案金额1557万多元。
早在2019年上海静安区法院也以诈骗罪对类似运行性暗示提供正规按摩的行为以诈骗罪定罪处罚。司法实践中“套路嫖”称呼这类案件。这类是否能够以诈骗评价，争议从未停歇。
2018年最高人民法院对张文中案进行了再审，最终认定该案无罪。该案起因为民营企业物美集团申报2002年国债技术改造项目。
有罪判决的主要理由为根据当时的政策规定，物美集团不符合文件规定申报主体资格。而无罪判决的主要理由是认为2002年时，国家政策已经放开，政策范围并没有排斥民营企业，而且物美集团的项目是符合相关技改资金的要求。因此，不存在所谓诈骗一说，故此无罪。
从上述几个案例来，我们司法实践中那种以假充真的典型式诈骗已经达成共识，司法认定无障碍，比如冒充班主任身份要求学生向其缴纳相关费用，用塑料模型冒充名表。
而在谢留卿案和套路SPA中都对传统的诈骗罪的认定带来一定的挑战。诈骗罪的典型构造为：行为人实施欺骗行为——被害人陷入错误认识——被害人因错误认识而处分财物——行为人或者第三人取得财物——被害人遭受财产损失。
在诈骗罪中最为核心的要素就是被害人陷入错误认识，陷入错误认识的前因行为是行为人的诈骗行为。不可否认的是，骗这个词在社会中广泛存在。有生活意义上的骗，也有规范评价上的骗。这就决定了，不是所有的骗都能傍上刑法上的骗。
比如某女样貌平平，偏偏喜欢被帅哥约会的感觉。在视频聊天中用了N层滤镜，狂开美颜。在和某帅哥的线下约会中，被帅哥揭穿，这段美好的烛光晚餐也自然成了泡影，这是骗，也只是生活中的骗，而不是刑法上的骗。因为对某女而言，对象直指一种虚妄的恋爱感，不能上升到规范评价的高度。
正如上述所言，刑法关注行为，判断某种行为是否是诈骗。首先要判断行为人有没有实施使被害人陷入错误表示的欺骗行为，因为这个欺骗行为才是刑法上的实行行为。
其次要关注核心要件，有没有被害人因为诈骗的实行行为陷入错误表示。比如我们曾经看过一则女性化妆品广告，声称用了该化妆品，今年二十，明年十八。作为消费者显然相信认为这是一种夸张地表达手法，不可能构成刑法上的诈骗行为，被害人更不会因此陷入错误表示，所以无论该化妆品的销量如何巨大，都不会评价为刑法上的诈骗。
被害人的陷入错误，并基于陷入错误而处分财物这是诈骗罪的核心。因此被害人的意思至关重要。对此，我们长期以来又有两种观点，在有偿交易场合“法益关系错误”是我们判断的基准。在无偿交易场合，我们更关注“社会目的落空”理论。
在法益关系错误中，被害人的同意具有直接阻却诈骗犯罪成立的功能。同意的效力取决于被害人是否对法益关系产生错误。比如行为人以手机模型冒充MATE40，被害人付出MTATE40的对价，则被害人显然对这一手机交易的法益产生了错误。误将模型当作手机。被害人的同意不具备合法性，本案例直接认定为诈骗。
而在无偿交易场合，比如张文中案，车浩老师举例技改资金如何扶贫款项都属于有意识的自我损害（国家不指望从中可以获得对价），这就需要考虑社会目的。国家是希望扶贫款用到扶贫事业中去，如果规定用到A市，实际上用到B市扶贫，则本身的目的已经实现，只不过是没有按照规定使用，则是违规而非违法。但如果将国家下发的扶贫款用于挥霍，社会目的不能实现。这个时候就要根据相应的犯罪构成，进行刑法上的评价。
我们回归到引起争议的谢留卿案，辩护人的思路是认为本案中没有诈骗的实行行为，行为人卖出的本身就是货真价实的古玩字画，被害人的同意是有效的，没有对法益关系产生错误，法益性质和对象均未发生错误。
一审法院认为行为人冒充拍卖行和虚假回购直接影响了被害人购买中金产品的意愿。这是一起交易行为，被害人购买藏品的目的是为了投资，获取更大的收益。行为人冒充拍卖行，本身就意图使得藏品的价值升高。所谓回购，就给被害人以投资的保底，该投资不会有损失，免除被害人投资的后顾之忧。
对于一审结果，无论对于公诉方还是被告方（有罪的被告人）显然都没有达到己方的诉讼目的。本案还会继续。吃瓜群众没有看过本案的卷宗，自然不能妄议司法。
面对社会上种种带有骗的色彩行为，到底是社会生活意义上的骗，还是刑法上的诈骗，还需要更多的智慧和金眼。
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