转自：北大法律信息网；来源：《法治日报》2021年7月7日09版；作者：周光权，清华大学法学院教授。
刑法修正案（十一）（2020年）对刑法第一百七十五条之一的法定刑适用条件作出了明确规定：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。由此可见，在本罪第一档刑中，并没有关于情节的规定，给金融机构“造成重大损失”是一个客观的后果，即上述行为所直接造成的经济损失。但是，就第二档升格的法定刑而言，其适用条件包括给金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节这两种情形。要准确适用第二档刑，在实务上必须正确理解“有其他特别严重情节”的含义。
实务上有人认为，如果行为人在贷款资料上作假骗取贷款数额特别巨大，即便全部归还了贷款，也应当认定其构成本罪并适用加重法定刑的规定。这是在难以认定金融机构有重大损失，不能直接适用第一档刑的情形下，绕过本条的“前段”规定，直接认定被告人骗取贷款具有“其他特别严重情节”。按理说，原本是不应该这样思考问题的。但是，最近确实有一些并不符合本罪定罪门槛的行为，仅因骗取贷款金额特别巨大，也进入了司法程序。
笔者认为，在实务上，如果对本罪中作为法定刑升格条件的“有其他特别严重情节”做上述理解，可能与刑法修正案（十一）第十一条作出修改的旨趣不相符合，且有悖于情节加重犯的法理，明显不妥当。
首先，从立法上修改本罪的取向上看。实施本罪行为，其最为严重的情节其实不是骗取贷款金额的大小，而应体现在最终是否给金融机构造成损失这一点上。如果金融机构没有损失，对行为就没有必要在刑事司法上作否定评价。因此，对于提供真实担保取得贷款，或者事后全部归还贷款本息的，即便利用虚假贷款资料所取得的贷款金额数额特别巨大或者有其他严重情节，也根本不能定罪，自然就谈不上对行为人适用第二档刑的问题。
其次，从本罪“后段”作为加重规定的法理看。本条法定刑升格的规定属于加重情形，适用该规定一定要建立在行为成立基本犯的前提之下。在对其不能适用第一档法定刑时，不可能直接认定其属于骗取贷款“有其他特别严重情节”，无法适用更重的法定刑。
因此，合理的看法是，骗取贷款行为中“有其他特别严重情节”法定刑升格的规定仅适用于：行为人骗取贷款数额特别巨大，其中部分贷款无法归还或者没有真实担保，给金融机构至少造成了“重大损失以上的损失”，同时还具有“其他严重情节”的情形（如贷款金额特别巨大、多次骗取贷款、在重要贷款资料上作假等）。这里的给金融机构造成“重大损失以上的损失”，其实特指金融机构的损失超过重大的程度，且“接近于”特别重大的情形。因此，骗取贷款造成金融机构的损失“‘接近于’特别重大+有其他严重情节=有其他特别严重情节”，由此才能将法定刑升格为三年以上有期徒刑。
换句话说，骗取贷款行为给金融机构造成损失，损失数额一定要超过重大的程度，其未达到特别重大，但是“接近于”特别重大，行为人又有其他情节的，才有可能将其行为最终评价为“有其他特别严重情节”。那么，虽有骗取金融机构贷款的行为，但是，值得注意的是：（1）如果贷款已经及时清偿的；（2）或者贷款存在足额担保的；（3）以及贷款在案发时贷款未到期的，都不可能使金融机构遭受重大损失，无论行为人取得贷款的数额如何巨大，也都不可能成立本罪，自然就没有对行为人直接适用三年以上有期徒刑的可能。
照此理解，行为人利用虚假贷款资料取得贷款1千万元，相关担保的权利凭证亦属伪造，最终有200万元无法归还给金融机构的，其显然可以成立本罪。但是，即便行为人骗取贷款达到10亿元之巨，但贷款已如数归还；或者虽有2亿元未归还，但存在真实担保的，不能仅因被告人贷款数额特别巨大，就径直跳过第一档法定刑，对被告人直接适用“有其他特别严重情节”的规定。此时，应对被告人作无罪处理，由金融机构通过民事诉讼挽回其损失。
最后，从规范依据上看。这里将本罪的“有其他特别严重情节”理解为“造成金融机构的损失‘接近于’特别重大”再加上“有其他严重情节”，有规范依据的支撑。
与本罪相同的立法例是刑法第一百九十三条贷款诈骗罪以及刑法第二百六十六条诈骗罪的规定。例如，刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年3月1日）第二条第2款规定，诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有特殊情形（包括通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的等），应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。这就是关于“犯罪数额接近于巨大+有其他情节=有其他严重情节”，或者“犯罪数额接近于特别巨大+有其他情节=有其他特别严重情节”的理解。至于诈骗数额究竟要达到多少，才算作接近于“数额巨大”、“数额特别巨大”，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（2016年12月19日）规定，这里的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的80%以上。上述司法解释的精神与笔者前面关于骗取贷款罪“有其他特别严重情节”的理解是一致的。
如果参照上述两个关于诈骗犯罪司法解释的精神，对本罪的骗取贷款“有其他特别严重情节”，就应当理解为造成金融机构的损失达到“特别重大数额标准的80%以上”，并有其他严重情节的情形。打个比方：如果将本罪的定罪门槛确定为给金融机构造成损失的标准为20万元；造成特别重大损失的数额为50万元以上，那么，行为人造成金融机构损失至少要达到40万元以上，又有其他严重情节的，才可以认定为“有其他特别严重情节”。
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