转载自：尚权刑辩
根据刑法第399条规定，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。作为一种重要的渎职罪，徇私枉法罪的社会危害性主要体现在“渎职”上。基于这一认识，2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（下称《规定》），列举了应以徇私枉法犯罪立案的六种情形：对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的；对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的；采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉的；……在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的；其他徇私枉法应予追究刑事责任的情形。
从内容上看，上述规定侧重对枉法进行界定，据此，可能会有观点认为，只要符合上述六种枉法的情形，就应当以徇私枉法罪立案，而不必考虑行为人是否具备徇私这一必备要件。笔者认为，根据刑法原理，并考虑到与滥用职权罪的区别，应当从徇私和枉法相统一的角度正确把握徇私枉法罪的适用。
其一，徇私与枉法不可分割、相互依存，仅有徇私或者枉法均不能构成徇私枉法罪。因法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的枉法行为应当排除在徇私枉法罪之外，例如无意间违反证据使用规则，即使出现了损害司法公正的结果，也不能认定为刑法所规定的枉法行为，仅可能构成滥用职权罪或者玩忽职守罪，却不能构成徇私枉法罪。其实，徇私既属于犯罪“动机”，同时也是徇私枉法罪的客观构成要件。关于“徇私”“徇情”的性质，主要存在犯罪动机说、犯罪目的说、行为说、动机与行为说等几种观点。笔者认为，无论持哪种观点，都应当符合刑法条文关于徇私枉法罪罪状的描述。虽然在刑法理论上，犯罪动机一般不作为犯罪构成的要件，但如果刑法把犯罪动机明文规定为构成要件，则应当作为司法认定的条件。刑法第399条第1款规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。根据该规定，“徇私”“徇情”这一犯罪动机属于本罪构成要件之一，在司法实践中，应该严格遵循罪刑法定原则，在行为人不具有“徇私”“徇情”动机的情况下，即使其实施了枉法刑事追诉或枉法刑事审判的行为，也不能以徇私枉法罪论处。只能构成其他相应犯罪而不能以徇私枉法罪论处。
其二，对于徇私的司法认定，需根据客观事实来认定。有观点主张，只要行为人故意实施了刑法规定的渎职行为，且该行为不是由于法律素质、政策水平、技术能力原因所致，就应认定或推定行为人具有徇私动机。笔者认为，这实际上是否定了徇私作为构成要件，将会导致徇私枉法简单等同于枉法的做法。事实上，任何徇私的动机都会通过行为人的客观行为体现出来，另外，徇私是具体的，而不是抽象的，需要司法人员通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人、调取书证等手段来完成，而不能简单推定。
其三，徇私既包括徇个人之私，也包括徇单位之私。从法益保护的角度来看，无论司法工作人员是徇个人之私，还是徇单位之私，都会产生对国家机关工作人员职务行为的客观公正性，以及国民对该客观公正性的信赖的法益侵害后果，都具有客观违法性。1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准中规定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的”应予立案，明确规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪中的徇私包括“徇单位之私”。根据刑法体系解释原则，徇私枉法罪中的徇私与上述解释应当保持一致性。
综上，笔者建议，为准确合理适用徇私枉法罪，有必要把徇私徇情和枉法明确统一于应当以徇私枉法罪立案的情形中，以有利于更好地指导司法办案。
来源：检察日报
作者：任磊 山东省滨州市人民检察院第五检察部主任
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