转自：法学中国；作者：周光权，清华大学法学院教授。
来源：《中德刑法学者的对话．四，责任理论与责任要素》，梁根林、高艳东、〔德〕埃里克·希尔根多夫主编，北京大学出版社，2020年9月第一版。
应当承认，如果单纯看案件处理结局，各种过失论所导致的定罪差异其实比较小，理论上的争论对实务的冲击也基本可以忽略，基于重视行为还是结果的理论预设采取何种过失论，似乎对不同犯罪论体系的自圆其说影响更大一些。
我国通说以结果的预见可能性为中心建构过失论，对此，劳东燕教授提出了批评，认为这是按故意犯模式来分析过失犯将两种归责类型作混同理解，存在体系逻辑上的缺陷。由此，劳东燕教授重点指出，过失犯的归责结构需要实现从主观归责到客观归责的转变，预见可能性因素在过失犯的构造中应当被定位于客观归责层面的行为归责环节，预见的内容仅限于行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险。
由于本人一直肯定客观归责论对于过失犯认定的特殊意义，赞成在制造法益风险层面讨论结果预见可能性，因此，对劳东燕教授的基本立场，我持支持态度。后文的内容，与其说是评论，不如是在个别问题上所作的一些细微补充。
从理论本身的自洽性上看，重视结果预见可能性的过失论明显符合结果无价值论的逻辑：违法是一种造成法益损害的客观事实，与故意、过失无关；过失属于无法决定违法但与个人有关的责任要素。按照这种逻辑，行为与结果之间如果存在相当因果关系，过失犯的构成要件该当性就存在；具有结果预见可能性但未履行结果预见义务的，就具备责任过失。违法和责任同时存在的，行为人就能够成立过失犯罪。以此为背景，过失被界定为行为人主观上对于法益缺乏关心的心理态度。即行为人应当预见法益侵害事实，且能够预见，但因为懈怠而未预见并最终导致结果发生的，就应当承担过失责任，其核心是行为人没有预见到某种应当预见的结果。由此，结果预见可能性成为过失责任的判断依据。
对于我国通说的过失犯论，劳东燕教授批评其将故意犯和过失犯在归责类型上作相同理解。我认为，还可以作如下补充：这种过失犯论，是在构成要件、违法性、责任的阶层式思考进路上都模仿故意犯，但又有意忽略客观的过失行为层面的思考。由此带来的缺陷十分明显：一方面，重视主观责任的过失犯论，反而可能导致客观归罪的处罚结局。例如，超速驾车者必定违反注意义务，但是，在行为人对事故负全责或主要责任的场合，即便驾驶者有预见可能性，也并不能一概肯定驾驶者的过失责任。而按照结果预见可能性论，行为人一旦具有预见可能性且违反预见义务，就要对一切违反该义务所发生的后果负责。其实，这是应该被摒弃客观归罪做法。
对此，学者指出：“旧过失理论，由于过度忽视过失行为”层面，几乎等同于仅追究结果责任，形成过苛的结论，而有造成处罚范围扩大的疑虑……过失犯的成立与否，几乎全在于主观预见可能性是否存在，反而削弱刑法（或构成要件）的保障功能；而且，将故意犯的违法性与过失犯的违法性相同看待，亦违反一般人的法感觉。”另一方面，可能造成司法上的重复评价。按照我国多数学者所赞成的结果无价值论，对构成要件行为与结果关联性的判断要承认相当因果关系说，即需要考察某种行为一旦实施是否通常会发生某一结果，进行相当性上的判断。同时，对过失犯成要件行为的认定，与故意犯类似，离不开一般社会经验上的相当性判断。但是，难题在于，一旦行为客观上具有导致结果发生的通常性、相当性，行为人主观上就不能说自已对于结果发生毫无预见可能性。由此导致的结局是，如果在构成要件该当性判断上采取相当因果关系理论，在过失犯的责任判断中又将预见可能性作为核心要素，就会有重复评价、反复审查的问题，因为相当因果关系说中的相当性概念说到底就是我国通说的责任过失要素中的结果预见可能性。
按照我的理解，在行为人有预见可能性的场合，仅在其没有采取适当措施避免该结果发生时，将其作为过失犯处理才妥当的。因此，对某些为维持正常的社会生活而实施的行为所伴随的危险，即便行为人对结果有所预见，但如果结果仍然难以避免的，就在一定范围内允许其发生。唯有如此，才能对过失不法的成立范围有所限制。行为造成损害，对于过失的违法性的判断并不足够；对过失也不能仅仅在责任环节进行判断。只有在行为造成法益侵害，且违背一般社会生活上所要求的结果避免义务时，其才是违法的。这样，过失犯和故意犯在违法性上就不相同。
这个意义上的过失，是指对于社会生活中一般所要求的结果回避义务即基准行为的懈怠。劳东燕教授主张把过失从责任判断提前到行为归责，也是立足于过失行为的违法性在于并未遵照规范的要求行事这种行为无价值的观点，进而强调只要行为和标准模式持一致的，就并无该当于构成要件且违法的过失行为存在。由此，结果避免义务（以及与其紧密关联的结果预见可能性）也就成为过失犯的客观构成要件要素的主要内容。对这种过失犯论的合理性，劳东燕教授从风险社会和管辖思想的角度加以论述。我认为，过失犯论的“变貌”未必与风险社会有关，即便社会中的风险不增加，随着对行为规范论的重视，视结果预见可能性为过失犯论的核心并将其框定在责任论中的做法也难以为继，而应该凸显结果避免可能性的地位，并“重置”预见可能性的体系位置。行为无价值论强调把结果回避义务作为客观的行为基准来设定客观的注意义务，以防止过失犯认定的扩大化。结果回避义务，是指为了避免结果发生，站在行为人立场的一般人在遵守社会生活上所要求的一般行动准则时应该如何行动，以接近于这个社会的标准为或者典型行为的义务，其核心在于强调社会对于个人行为的约束（个人如何行动才是不逾越规矩的），从而要求个人遵守社会准则。这种过失论的主旨是建立行为模式、行为规范。某种行为，即便有一定危险性，但是其所蕴含的风险不会引发刑法分则所明确规制的特定法益侵害的，就不应该被禁止。只有当行为中所蕴含的不受允许的特性在具体个案中操纵和支配了结果的发生时，才能要求行为人在客观上坚持行为规范（注意义务），才把结果的发生看成是行为人干的坏事，看成是他的“杰作”。由此，某种行为与典型的行为样态的偏离就成为过失的核心，从而使过失犯的评价重点从结果无价值转向行为无价值。“对于在行为构成中包含着过失的行为价值这一点，人们存在着共识。”
应当说，传统上作为责任过失而存在的诸多要素，原本是为了解决结果归属性、行为违法性等客观层面的问题，其侧重点在于为过失犯的客观违法性的判断提供依据，而不是为了确定个人责任，只不过其在我国传统过失论中被错误地归位到主观责任部分。
如果按照新过失论的进路，过失犯的成立以偏离行为标准样态，违反结果回避义务引起结果发生为必要。那么，结果避免义务就是过失犯论的核心和本体，结果预见义务在与结果避免义务有关联的意义上存在。而要讨论结果避免义务就需要明确，该义务的不履行和结果之间的关联性必须存在，否则，过失犯就不能成立。过失犯的核心要件是结果回避可能性，在结果回避可能性不存在的场合，过失犯的成立被否定。例如，护士甲应该对患者乙注射A种针药，但错误注射了B种针药使患者乙死亡，其违反了结果预见义务。但事后查明，即便该护士按照医生处方为患者注射的是A种针药，根据患者的体质状况，死亡也在所难免时，结果避免可能性不存在，结果避免义务的不履行和结果之间的关联性当然也就不存在，对过失行为很早就能够予以否定。在这一案例中，按照传统过失论，被告人有预见可能性，应当承担过失责任。但是，按照新过失论就可以认为，即便护士不拿错药，结果是否真的能够避免也难以确定时，结果回避义务的履行和结果之间的因果关系（以及这种意义上的结果回避可能性）的存在就有疑问，不能对被告人论以过失犯。因此，新过失论否定犯罪成立是以客观的结果避免可能性不存在，从构成要件该当性（规范评价意义的因果关系）的角度进行的，与客观归责论之间在方法论上具有内在一致性。结果的预见可能性、避免可能性等判断，实际上承担了过失犯的客观归责判断的任务。
在这个意义上，劳东燕教授所提出的将预见可能性从责任判断环节提前到行为归责层面，在构成要件阶段考虑行为归责明显就是合理的，结果预见可能性等传统过失论所使用的概念，都可以在结果的客观归责中找到自己的位置；如果在客观归责判断中已经考虑过预见可能性问题，就不需要再将其作为犯罪过失的核心内容；同时，由于在结果归属判断中已经整合了相当因果关系论，使其成为客观归责论的下位判断规则之一，传统过失论中相当性说和（预见可能性的）过失责任反复检验的弊端也由此得以消除。关于如何对传统的责任过失进行话语转换的问题，劳东燕教授的论文或许是受篇幅限制，没有进一步细致展开。我认为，传统过失论的注意义务包括结果预见义务和结果避免义务两部分。违反结果预见义务，与客观归责论的制造不被容许的风险相对应，是对作为行为准则的规范的违反。判断是否违反结果预见义务，实际上是站在“事前”角度审查结果预见可能性。违反结果避免义务，与实现风险相对应，阐明了结果归属的可能性。判断是否违反结果避免义务，是对已经发生的具体结果检讨其避免可能性，即从“事后”的立场来判断事前的注意义务违反是否实质上增加了对于结果发生的危险性。由于我国刑法中的过失犯都是结果犯，事后的违反结果避免义务的判断就成为判断过失犯客观构成要件的核心内容。这样一来，就能够将传统上所理解的注意义务概念有机融入客观归责论之中，且将大量原来作为责任过失予以处理的问题，提前到构成要件符合性阶段加以判断，结果预见可能性就成功实现了从责任论到客观归责论的“游走”。
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