转自： 盈科奚玮刑辩团队；来源：《检察日报》2021年7月24日第3版；作者：王新，北京大学法学院教授。
“在规范层面，‘四性’特征确立了非法吸收公众存款罪成立的形式要素。但是，还需要进行价值层面的实质判断。”
随着互联网的快速发展，依托金融科技的发展和新出现的金融产品，非法集资在我国衍生出翻新变化和日趋复杂化的犯罪手段。其中，以P2P网络借贷、私募股权投资等名义进行非法集资成为涉案重灾区。在非法集资披上互联网金融创新的“外衣”之后，为了有针对性地解决非法吸收公众存款罪的办案疑难问题，最高人民检察院在第十七批指导性案例中，选录了第64号杨卫国等人非法吸收公众存款案（下称“检例第64号”），在规范特征和证据指控方面，解析了该罪在P2P网络借贷背景下的司法认定标准问题。
最高法在2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《2010年解释》）第1条中，在形式要件的层面，将非法性、公开性、利诱性和社会性确立为非法吸收公众存款罪成立的四个特性。但是，上述“四性”特征能否适用于后发的利用P2P网贷进行的非法吸收公众存款罪呢？为此，“检例第64号”明确以下要旨：“单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。”从具体内容看，该要旨就是以“四性”特征为纲要，对应地解析“四性”特征在P2P网贷背景下认定非法吸收公众存款罪的具体适用问题。具体表现如下：
第一，对于“非法性”的认定，《2010年解释》确立了二元认定标准：（1）形式认定标准：未经有关部门依法批准；（2）实质认定标准：借用合法经营的形式吸收资金。在对“检例第64号”案的“非法性”进行认定时，被告人辩称其集团的线上平台是在经营正常的P2P网络借贷业务，不需要取得金融许可牌照，在营业执照许可的经营范围内即可开展经营。对此，公诉人围绕理财资金的流转对被告人进行重点讯问，证明集团通过直接控制理财客户在第三方平台上的虚拟账户和设立托管账户，揭示该线上业务是在归集客户资金而形成的资金池，并且进行控制、支配和使用，其已经从网络借贷的“信息中介”异化为“信用中介”。一字之差，本质迥异。有鉴于此，为了防范和化解重大金融风险，“检例第64号”在“指导意义”第3点将网络借贷信息中介机构的性质明确地界定为：依法只能从事信息中介业务，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务；信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资。正是通过资金池判断这种“穿透式”证据审查，并且依据《2010年解释》关于借用合法经营的形式吸收资金的“实质认定标准”，公诉人揭开被告人假借开展网络借贷信息中介业务之名的“外衣”。这正如“检例第64号”在“指导意义”第2点所述：准确把握金融的本质，透过复杂多样的表现形式，准确区分是真的金融创新还是伪创新，是合法金融活动还是以金融创新为名实施金融违法犯罪活动。
同时，吸收存款是商业银行的最为基础的业务，可谓是商业银行的生命线。我国商业银行法第11条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。但是，杨卫国等人实际上是从事直接或间接归集资金，甚至进行自融或变相的自融活动，在本质上属于吸收公众存款。有鉴于此，“检例第64号”在“指导意义”第1点明确提及：向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。这实际上是再次体现出《2010年解释》第1条关于“未经有关部门依法批准”的形式认定标准。
第二，“公开性”成为非法吸收公众存款罪成立的特征之一，主要是考虑到是否向社会公开宣传，是区分非法集资与合法融资的关键之所在，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据。在“检例第64号”中，望洲集团在全国多个省、市开设门店，采用发放宣传单、举办年会、发布广告等方式进行宣传，致使集资信息在社会公众中大范围地快速扩散，加速了集资规模的快速扩张，导致13400余人参与其中，这符合“公开性”认定的外在特征。
第三，从各种非法集资的产生和发展历程看，为了诱使广大公众参与到集资活动中，其必然伴随着高利率的有偿回报，这是非法集资活动不可缺少的诱因。正是基于对此规律性的认识，《2010年解释》将“利诱性”规定为：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。在“检例第64号”中，非法集资活动表现为根据理财产品的不同期限，约定7%至15%不等的年化利率，并且通过明示年化收益率、提供担保等方式，承诺向理财客户还本付息。这符合“利诱性”成立的经济特征。与此同时，鉴于给付回报是将集资参与人引入圈套的诱发剂，也是集资参与人的被害要因，故从这个角度上讲，“利诱性”是我们遏制非法集资犯罪的重要切入点，需要我们增强社会公众的法治观念和风险防范意识，使集资参与人认识到参加非法集资的风险，以便消除他们获取高额回报的利益驱动力，从被害方的角度来有效地预防非法集资犯罪的发生，达到法律效果与社会效果的统一。
第四，“社会性”是非法集资的本质特征，禁止非法集资的重要目的还在于保护公众投资者的利益。根据《2010年解释》，“社会性”是指集资人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。在“检例第64号”中，望洲集团通过线上和线下两个渠道非法吸收公众存款共计64亿余元，其中通过线上渠道吸收公众存款11亿余元，涉及13400多的集资参与人，具有明显的涉众性特征。正是基于“社会性”的特征，非法吸收公众存款属于最为典型的涉众型金融犯罪，天然地具有参与人多、影响范围广的属性，还与维护社会稳定的社会效果乃至政治效果紧密联系在一起。
在规范层面，“四性”特征确立了非法吸收公众存款罪成立的形式要素。但是，还需要进行价值层面的实质判断。《2010年解释》第3条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”最高检在2018年发布11项关于保护民营企业发展的执法司法标准中，异曲同工，也在第1项规定：“对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”具体分析，上述两个规范文件为了防止将那些在形式标准上已涉嫌非法吸收公众存款罪的行为均入罪打击，故从刑事政策的角度，将“集资用途”和“能否及时清退”并列地设置为追究刑事责任的两个条件。其中，用于正常的生产经营活动之“集资用途”，是从集资是否具有正当性切入；对于“能否及时清退”，则主要考察不会产生影响社会稳定的压力，两者共同地从“后端”给该罪的认定提供了一个“出罪口”。这在一定程度上有助于防止非法吸收公众存款罪的扩大适用，体现了宽严相济的刑事政策。在“检例第64号”中，也体现了实质判断的立场。通过理财、审计报告等证据，检察官证实望洲集团吸收的资金除用于还本付息外，主要用于扩大望洲集团下属公司的经营业务。虽然这符合“集资用途”正当性的要求，但是望洲集团将吸收的少部分资金用于个人支出，因资金链断裂而在案发时线下、线上的理财客户均遭遇资金兑付困难，未兑付资金共计26亿余元，不具备“及时清退”的条件。因此，难以同时满足实质判断后的“出罪”前提，一审法院由此判决杨卫国构成非法吸收公众存款罪。
“检例第64号”对非法吸收公众存款案的“要旨”的归纳以及指导意义的提出，进一步明确法律条文和司法解释具体涵义，揭示蕴含其中的法律精神和内涵，直观地回答了在互联网创新形势下办理同类案件中的疑难复杂法律问题，起到统一检察工作法律适用标准的作用。另外，鉴于司法解释具有相对的稳定性、修正完善需要较长的时间周期和复杂程序，最高人民检察院通过出台相关的指导性案例，加强案例指导和发挥其“轻骑兵”的功能，从而形成司法解释与指导性案例之静态与动态相结合的司法适用架构。
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