【理论】医疗事故与医疗事故罪的界限

医疗事故与医疗事故罪的界限

 

转自：京都律师

本文作者： 贾志恒，张可欣 单位：京都律师事务所

内容简介：本文通过对医疗行为、医疗过失和刑事医疗过失概念上的解析，简要解读了医疗事故罪，并针对医疗事故与医疗事故罪的界限予以详细讨论。

 

一、医疗行为、医疗过失与刑事医疗过失行为

 

1、医疗行为

 

医疗行为是指，不是由医疗人员运用其医学知识与技术实施，就会对人体产生危害，或者具有产生危害之虞的行为。它具有广狭两义：狭义的医疗行为是指凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的所为诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗为目的的所为之处分，或用药等行为的总称。广义的医疗行为还包括非基于上述医疗目的而运用医学知识与技能实施的各种行为。

 

首先，“不是由医疗人员运用其医学知识与技术实施，就会对人体产生危害，或者具有产生危害之虞”表明医疗行为本身具有一定的危险性，为的是将医疗行为与医疗类似行为区别开来，而不是说医疗行为的主体必须是医疗人员。

 

其次，广义与狭义的医疗行为的划分标准是是否具有医疗目的。在说明医疗目的的具体内容时如果采用列举的方式有失妥当，因为医疗行为的内容十分复杂，而且随着医学的发展又在不断地变化和细分化，因此在说明医疗目的的内容时进行一定的抽象和概括是最合理的。

 

再次，广义与狭义的医疗行为的共同成立要件是“运用医学知识与技能”，简单来说就是指所实施的行为具有医学上的根据，即通过使人体的形态和或机能发生一定变化而达到治疗疾病、增进健康或其他效果。至于某一医疗行为对患者所患疾病是否具有客观上的治愈倾向则在所不问。“运用医学知识与技能”是成立医疗行为客观上的最低要求，目的是将医疗行为与没有医学根据或不具有任何治疗功效的迷信和所谓的“民间疗法”区别开来。

 

2、医疗过失

 

医疗过失是指医务人员在实施具体的诊疗护理行为时没有履行其应当尽的注意义务。这里所指注意义务内容包括医事相关法律法规与诊疗护理常规，医师的职业宗旨是治病救人，加之医疗技巧具有高风险性，因而对医疗犯罪的刑法规制应当遵循谦抑主义。

 

3、刑事医疗过失行为

 

根据上述两个定义，刑事医疗过失行为可定义为：“从事医疗业务人员，严重违反注意义务或偏偏离医疗水准，导致就诊人生命健康受到严重损害，应受刑法处罚之行为，属较重的过失犯。”其本质属于业务过失犯。

 

二、医疗事故罪

 

1、医疗事故罪的定义

 

我国1979年《刑法》中并无医疗事故罪独立罪名的规定，医疗事故罪作为独立罪名则是出现在1997年《刑法》第335条规定。在1997年《刑法》创设医疗事故罪前，刑法没有规定医疗事故类犯罪，究其原因，主要是因为医疗事故发生的原因过于复杂化，既可能是由于医疗体系管理的不规范，也可能是医务人员过失行为，还有可能是医疗技术有限等原因所致，使得医疗事故性质界定比较困难，刑法难以进行规制。为了解决实践中屡屡发生的严重医疗事故，国务院发布了《医疗事故处理办法》，其中第24条为严重的医疗事故行为追究刑责任提供了行政法规上的依据。随后卫生部发布了《医疗事故分级标准（试行）》，给医疗事故等级的划分作了详细的规定。1997年的时候，在《刑法》中确定了医疗事故罪，随之国务院又通过了有关医疗事故的行政法规，主要有《医疗事故处理条例》。

 

2、医疗事故罪的特征

 

 

1）主体的特殊性。医疗事故罪将主体规定为“医务人员”。一般而言，医务人员指受过系统地医学教育，或通过卫生部培养，具备了医学领域知识，通过考核取得相应资格的人员。医学具有极强的专业性与复杂性，若非经过专业的培训，是不能为一般人所掌握的。“医疗事故罪中的医疗行为自然是指那些合法的医疗行为”，[1]作为本罪主体的医务人员只能是那些通过国家特别授权取得相应资质的人员。这也是本罪主体的特殊性所在。

 

2）客体的复杂性。在整个医疗活动里，国家卫生和计划生育委员会和医疗机构、医疗机构和病人之间存在着两种不同的法律关系。国家卫生和计划生育委员会与医疗机构之间是一种纵向的医疗管理关系，国家卫生和计划生育委员会通过《医师法》、《医疗事故处理条例》、《医疗纠纷预防和处理条例》等法律法规对医疗机构进行管理，属于行政法律关系；而医疗机构与病人之间是一种横向的医疗服务关系，通过医疗机构与病患之间基于医疗契约达成合意，属于民事法律关系。正是这种纵横交错的法律关系共同组建一种理想有序的医疗秩序，也就是通说的正常医疗秩序。而我国立法者把医疗事故罪置于《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪里，其意图也是对这种正常的医疗秩序进行刑法意义上的保护，且作为主要客体进行保护。医疗行为具有侵袭性这一点上是可达成普遍共识的，医务人员在诊疗护理工作中的不正确的医疗行为将直接导致患者的生命与健康的权利受到侵犯。因而，医疗事故罪的客体具有复杂性，正常的医疗秩序是其主要客体，患者的生命与健康权利是其次要客体。

 

3）犯罪行为的渎职性。本罪属于业务过失犯罪，而“过失的本质是注意义务的违反”。[2]为降低医疗行为导致损害结果发生的风险，要求医务人员从事医疗行为时通常必须保持内心谨慎，遵守和执行医疗规范制度和行为标准。医疗事故罪的罪状结构以医务人员为主体要素，严重不负责任为行为和程度要素，患者生命和健康的严重损害为结果要素。[3]其中对行为程度要素的考量，重点放在行为人过失的态度和程度上，考察行为人主观状态是否存在过失且是否违反了医疗注意义务，如果有违反，则构成业务上的渎职。从上述内容可看出。本罪的医务人员是由于主观上的严重不负责才导致了严重损害的危害结果的出现，而严重不负责主要是由于业务上的渎职引起的，因而医疗过失行为的渎职性主要体现在对医疗注意义务的违反。

 

4）刑罚的谦抑性。通常从事业务的人因具有相应的专业知识与业务能力，相比普通人应负有更高的注意义务，对危害结果的发生较常人应有更高的预见性，所以理应接受较为严厉的法律制裁。因而医疗事故罪的刑罚配置应比普通过失人身伤害犯罪更重。在我国，医疗事故罪的法定刑明显轻于普通的过失犯罪，主要是由于人们对疾病认识的滞后性、疾病成因的复杂性，使得医疗行为在实施过程中存在很多不确定因素，导致医务人员对于自己的诊疗行为所产生的结果也就存在很多的不确定性，故立法者的初衷是为了保障医患双方合法权益的同时，又不妨碍医疗行为正常开展、阻碍医学技术进步。

 

三、医疗事故与医疗事故罪的界限

 

 

1、厘清医疗事故与医疗事故罪的重要性

 

 

医疗事故与医疗事故罪实际是民事侵权与刑事犯罪的问题，两者并不是泾渭分明的，而是存在许多交叉模糊地带。医疗事故属于医疗过失侵权，而医疗事故罪属于刑事医疗过失，二者在主体、行为、结果的范围里部分交叉重合，而在损害事实、违法行为、主观过错的程度方面有所区分[4]。

 

如果不厘清医疗事故与医疗事故罪的边界问题，将医疗过失侵权认定为刑事医疗过失，会促使医生为求自保进行防御性医疗，不仅不利于疾病的治愈，也会阻碍医学发展与创新，使医患矛盾进一步激化；同样，如果将刑事医疗过失认定为医疗过失侵权，则会导致医疗事故罪的形同虚设，且不利于保障患者人身法益不被医生随意侵犯。

 

2、厘清医疗事故与医疗事故罪的法理依据

 

 

医疗事故与医疗事故罪都有不法行为存在，即医疗过失行为。只不过前者属于民法典侵权编的规制范畴，只需满足侵权责任之构成要件，追究其民事责任；后者的医疗过失行为属于刑法的规制范畴，只有在满足刑事医疗过失的犯罪构成要件，且不存在阻却违法事由的情况下，追究其刑事责任。因此，明确医疗过失侵权与刑事医疗过失各自的法理基础，是对医疗事故与医疗事故罪进行司法认定的基础。

 

1）医疗过失侵权的法理基础

 

“根据现行侵权构成的四要件通说，医疗事故的构成包括：医疗损害事实、医疗违法行为、因果关系、主观过错”[5]。医疗损害事实是对病患造成的人身损害；医疗违法行为是违反了医事法律、法规、诊疗规范的医疗行为；因果关系是违法行为直接引起了人身损害结果；主观方面为过错。只要满足医疗侵权构成要件，就成立医疗过失侵权。

 

2）刑事医疗过失的法理基础

 

我国的刑事医疗过失采用的是以四要件为核心的犯罪论体系，本罪的主体是具备医学专业知识，获得相应资格注册执业的医务人员；客体包括主要客体正常的医疗秩序和次要客体患者的生命和健康权利两部分；主观方面为严重的疏忽大意的过失和严重的过于自信的过失；客观方面表现为行为人违反注意义务，造成病患伤亡结果。只有符合医疗事故罪犯罪构成四要件，才能构成刑事医疗过失。

3、厘清医疗事故和医疗事故罪的界限

医疗过失侵权和刑事医疗过失之间的不同之处在于过失行为的严重程度不同。只要医疗过失行为的严重程度没有达到刑法所评价的严重程度，就仍属于一般的医疗事故，否则“出民法而入刑法”，成立医疗事故罪。

1）过失是承担医疗过失侵权责任的核心因素

根据我国《民法典》第一千二百一十八条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。单独因医疗机构的行为构成医疗损害责任的情形规定在《民法典》第一千二百二十二条：患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。只有这三种情形是直接推定医疗机构有过错，不分医疗机构的主观状态是故意还是过失，直接由医疗机构承担医疗损害责任。其他情形都是因医务人员在诊疗活动中有过错行为，医疗机构承担赔偿责任。

过错包括故意和过失，而医疗机构因医务人员的医疗行为承担责任的情形只能是过失，如果是故意导致患者损害，其责任承担就不是医疗损害责任，而将变成一般侵权责任甚至刑事责任。过错以外的因素致使患者受到伤害，如果为第三人造成，则第三人承担责任；如果患者所受伤害为病情发展的自然转归或纯属医疗意外，此类风险在没有相关保险的情况下，则由患者自行承担。所以过失是区分医疗机构是否承担医疗损害责任的关键点，医务人员有过失才有医疗损害责任。

过失是医务人员因医疗行为侵害患者权利时的一种主观状态，指医务人员在医疗过程中应当预见自己的行为可能发生的不良后果，因疏忽大意没有预见，或已经预见但轻信能够避免的心理状态。主观心理状态的过失，需依附一定的载体才能为外界感知和显性。该种过失通常表现为医务人员违反了注意义务，或造成了患者不应有的伤害，或按照当时的诊疗水平不应当出现某类疾病的不能预防或治疗等。在实际医疗过程中，医务人员有时因为利益的驱动存在故意违反注意义务的情形，此时医疗损害行为所致侵权对于医务人员而言，其主观心理状态是故意。但这种因故意导致医疗损害而具有直接因果关系的医疗侵权在临床中很少见，更多地表现为故意提供费用高、风险可能尚不确定但似乎又较替代方案有些冠冕堂皇的优点的方案或器械、药品，而该方案或器械、药品最终导致医疗损害。

衡量过失的客观标准是医务人员或医疗机构对注意义务的违反，医疗注意义务是指作为善良管理人的医疗专业人士在其专业领域应尽的义务，既包括救死扶伤、治病救人以及防止危险发生的注意义务，也包括对患者的症状应充分观察和关注，并依据当时的医疗水平考虑治疗效果及副作用、确定治疗方案，在尽量低风险的情况下实施治疗。医务人员及医疗机构违反注意义务，通常以对客观的法律法规、诊疗护理规范和常规等的违反为客观标准，或者以违反医务人员及医疗机构应尽的告知保密等法定义务为标准，或者以违反医疗机构的管理规范或管理职责为标准[6]。只要医务人员未履行或违反了前述义务，就应当从客观上认定为有过失。

因过失而承担医疗损害责任的前提是患者有损害，民事责任和刑事责任二者设置目的最大的不同之处在于：刑事责任是为了惩罚，以儆效尤；民事责任的目的是为了补偿，平衡受损人与获利者或侵权人之间的利益关系。所以，在民事领域，责任承担的前提是有损害，没有损害，就没有赔偿。医疗损害责任是一种民事责任，其也要求受损人必须要有民事上的损害，如果没有损害，就不能要求损害赔偿。同时，医疗损害责任不同于一般的民事责任，其更应当强调如果没有损害的存在，医疗机构及医务人员就不应当承担责任，因为从医疗机构的角度来看，其开展医疗活动的目的是为了治病救人，在治病救人的过程中可能存在失误或自身不可控的因素，导致医疗差错。如果出现了这样的医疗差错但又没有给患者造成损害，为了鼓励医疗机构及医务人员大胆地进行医学探索，需要尽量减轻医疗机构的压力。医学是经验之学，医生对疾病的治理，对病情的把握，除了具备基本的医学理论知识外，更多的是需要临床积累的经验，而对新出现疾病的治疗几乎完全依赖临床掌握的经验和资料。临床经验的积累过程很多时候就是总结差错病例的过程。据研究，大多数医师在职业生涯的前四年，医疗事故和医疗差错的发生率较高。因此，在进行医疗损害责任制度设计时，应当考虑医疗法律关系的特殊性，责任的承担应当基于患者的损害，没有损害，就不应当有医疗机构的责任。

 

2）医疗事故罪是过失程度非常严重的医疗事件

医疗事故罪的主观构成要件是过失。在刑法史上，过失是否应当受罚是一直摇摆不定的，或者从不罚渐进到可罚[7]。就一般来说，这种过失主要表现在医务人员对待患者死亡或健康受到严重损害的态度上，即医务人员应当预见可能发生患者死亡或健康受到严重损害，但因疏忽大意没有预见，或虽已预见但轻信能够避免，以致造成患者死亡或健康受到严重损害。当然，构成医疗事故罪的过失与承担医疗损害责任的过失性质上是相同的，其判断标准是医务人员是否尽到了其应尽的注意义务，也即其行为符合法律法规、诊疗护理规范和常规等。但医疗行为所致损害责任的承担指向医务人员没有尽到的注意义务有时并非以当时的医疗水准为衡量标准。由于我国地域辽阔，医务人员客观上存在水平参差不齐的情形，医务人员的诊疗水平会在达到整个社会普通的医疗水平的基础上，体现一定的差异性[8]。但这种差异性的体现只能通过司法实践赋予法官一定的自由裁量权实现，也应仅限于医疗行为实施时时间紧迫、实施该医疗行为的医疗机构地处偏僻和医疗行为的专门性为限，不应当作扩大解释，以免影响医疗水准判断的客观性和统一性。医疗事故罪的责任承担只能坚持以过失标准，正是因为过失，医务人员才需要承担责任，没有错，就没有责任承担的基础，不管是民事责任还是刑事责任，因医疗关系引起的责任承担均需行为主体有过错，除非法律另有规定。

 

构成医疗事故罪的过失是“严重不负责任”。根据《刑法》的规定，医疗事故罪是由于医务人员严重不负责任而造成的。医疗事故罪的过失是因为严重不负责任造成，并非是由或主要由医疗技术水平低下造成。而医疗技术水平低下，如果没有严重不负责任的情形，造成患者受到损害，将不承担刑事责任，但根据《民法典》可能需要承担民事责任。根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，因违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故就是医疗事故。凡是造成医疗事故的，就应当承担医疗损害责任，但是否需承担刑事责任则要考察该损害是否符合刑法关于医疗事故罪构成要件中的“严重不负责任”。根据《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第五十六条：具有下列情形之一的，属于本条规定的“严重不负责任”：一、擅离职守的；二、无正当理由拒绝对危急就诊人实习必要的医疗救治的；三、未经批准擅自开展试验性治疗的；四、严重违反查对、复核制度的；五、使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的；六、严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；七、其他严重不负责任的情形。归根结底，“严重不负责任”本质上就是医务人员对注意义务的违反，是医务人员在违反了注意义务后实现了刑法所规定构成要件的犯罪事实行为[9]，是医务人员在诊疗护理的过程中违反法律法规或诊疗护理规范，不履行或不正确履行诊疗护理职责的行为。在诊疗护理过程中，主要表现为：一种是以消极不作为的形式履行其本应履行的职责，如当班医生擅离职守，对应当及时处理或抢救的患者不予救治；另一种是以积极的作为方式违反注意义务，如手术过程中因粗心大意遗留物件在患者体内、甚至错误切除身体器官，医护人员打错针、投错药等[10]。非常明显，“严重不负责任”是对医疗事故罪中过失这一主观要件的进一步限定：只有在“严重不负责任”情况下的过失，才需要按照医疗事故罪进行惩处，否则其他过失是不需要承担刑事责任的。在医疗事故罪中，损害结果的造成不是因为技术上的原因，而是因为不负责任造成；损害结果是医疗事故罪客观方面的构成要件，但并非有严重损害结果就是医疗事故罪，只有损害结果是因为医务人员“严重不负责任”造成的，此时的医务人员才需要按照医疗事故罪承担责任[11]。

 

3）医疗损害责任与医疗事故罪区别的分水岭：过失的严重程度

 

医疗损害责任的承担与医疗事故罪成立的基础均为在诊疗过程中有过失，但医疗事故罪的过失是非常严重的过失。医务人员承担医疗事故罪的原因为主观要件过失（违反注意义务的严重程度达到了“严重不负责任”）加客观要件造成了就诊人死亡或者严重损害了就诊人的身体健康。对于造成就诊人死亡的标准和衡量参数无论在理论上还是实践中均较容易明晰，但何谓“严重不负责任”却存在较大争议。

 

“严重不负责任”的客观衡量标准是是否尽到诊疗技术注意义务或应当预见损害后果的发生而未预见的情形。诊疗技术性注意义务的基本标准有两种观点：一是医疗常规说，二是医疗水准说。所谓医疗常规说，违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规，即可认定为存在过失。此种注意义务属于法定的注意义务，是医疗过错认定的基本标准。医疗水准说认为，医方诊疗行为除了符合医疗常规外，还应达到当时的医疗水准，应依据实施医疗行为当时的医疗水平加以判断，此种注意义务属于医方过错认定的一般标准。之所以提出医疗水准的衡量标准，是因为诊疗常规具有一定的滞后性，可能因为低于医务人员应当具有的水平，故在医方未违反法定注意义务时，可以采用医疗水准注意义务的标准加以判断。

 

鉴于医疗机构及医务人员对诊疗活动所负有的高度注意义务，及医疗机构作为一个法人主体，因此判断医疗机构或者医务人员的过错时，通常以客观法定的义务标准即医疗常规的标准，即法定注意义务，如医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等对于医疗机构注意义务的规定，如果医疗机构或者医务人员未履行或者违反这些义务，就会被认定存在过失。鉴于诊疗活动关系患者的生命和健康，当现有诊疗规范针对某些疑难罕见疾病尚未有明文诊疗操作规范时，应当将医疗机构或医务人员应尽的注意义务延伸至诊疗当时的临床医学实践中的医疗水平，即医疗水准的注意义务，但此医疗水平应为医学界普遍实施的技术。

 

4、厘清医疗事故罪与非罪的界限

1）医疗事故罪与医疗风险事故的界限

 

越是复杂的手术常常伴随着越巨大的风险，这是不言而喻的，故我们不能将医疗行为中一些自带的风险也转嫁给医务人员承担，这对他们来说显得过于苛刻，因而，有必要对二者作出区分。

 

“医疗风险事故”，即受现代医学水平局限，出现的损害后果是违背医务人员意愿的。[12]医疗事故罪与它的区别在于：本罪是因为医务人员的主观过失行为导致的危害后果；而医疗风险事故由于医疗行为自身风险所致，是不能回避的常规现象，且行为人没有过失的存在。

 

2）医疗事故罪与并发症的界限

 

并发症，即在病人原发病症基础上并发的另外一种疾病，引起病患伤亡等不良结果。并发症一般是在原有疾病加重的情形下出现的症状，具有一定的偶然性，故在临床实践中，医务人员对其难以预防与避免。

二者主要区别在于：行为人医疗行为有没有存在过失；并发症是就诊人疾病自身发展导致的严重伤亡结果，医务人员对此没有过失行为；而医疗事故罪要求医务人员有过失行为的存在。

 

3）医疗事故罪与抢救行为的界限

 

抢救行为适用刑法中关于紧急避险之相关理论，抢救行为是指医务人员为挽救病员的生命或者治愈疾病，在采取其它措施都不可能达到此目的时，不得不采取损害病员较小的利益，保护其较大利益（生命健康）免遭损害的行为。它属于紧急避险行为，能够阻却医疗事故罪的成立，但要满足以下几个条件：第一，病患所得疾病已经危及生命安全，该危险属于客观存在的，并非由于行为人过失行为所致；第二，抢救行为对就诊人身体具有一定的伤害性，但这种伤害程度不能超出必要限度，即给就诊人造成不应有的伤害；第三，医务人员的抢救行为必须完全符合相关医疗注意义务。如果不能满足以上三个条件，医务人员的抢救行为则仍在刑事追责范围内，成立医疗事故罪。

 

引用及注释：

[1]减冬斌：《医疗事故罪研究》，武汉大学博士论文2002年，第32页

[2]林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社，2011年版，第41页

[3]孙红卫：《医疗事故罪罪状要素的司法认定》，载《法学杂志》，2009年，第91页

[4]谈在详：《医疗过失行为的刑法规制研究》，华东政法大学博士论文2014年，第145页

[5]徐娇：《一级甲等医疗事故的民刑区分》，吉林大学硕士论文2014年4月1日，第19页

[6]杨立新．医疗损害责任法［M］．北京:法律出版社，2012．107．

[7]许玉秀．当代刑法思潮［M］．北京:中国民主法制出版社，2005．358－359．

[8]廖焕国．论医疗过错的认定［J］．政治与法律，2010，(5):21，22．

[9]大塚仁．犯罪论的基本问题［M］．冯军译．北京:中国政法大学出版社，1993．233．

[10]舒洪水，贾宇．信赖原则在医疗事故罪中之适用［J］．法学，2008，(10):145．

[11]周伟．医疗过失行为与医疗事故罪之主观要件［J］．人民检察，2005，(2)．

[12]朱吉鹏：《论医疗事故罪》，中国政法大学硕士论文2012年，第25-26页