学术理论

【理论】我国医疗事故罪案件的实证研究

2021-08-12 11:26:12 9396次查看

转自：盈科奚玮刑辩团队；来源：《证据科学》，2018年第1期。

作者：胡灿，湖北中医药大学人文学院医事法学专业 2013 级学生；赵敏，本文通讯作者，湖北中医药大学人文学院教授，硕士生导师，中国卫生法学会常务理事，湖北卫生法学研究会副会长，主要研究方向为卫生法学。

医疗事故罪是我国在 1997 年增设的典型业务过失犯罪。本文检索 2012 年 9 月 29 日至 2017年 10 月 10 日，6 年间中国裁判文书网全部医疗事故罪的一审判决文书 25 例为样本，年均医疗事故罪判决4.2 起，医疗事故鉴定率 88%，民事赔偿和解占 80%，平均量刑为 18.2 个月，缓刑率 52％。样本范围内，医疗事故罪主体多为基层医务人员、多发生在基层医疗机构、多由显而易见的过失引起。本文以实证分析结果为依据探讨关于“主体”“严重不负责任”“因果关系”“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人健康的行为”在实际司法审判中的认定，为医疗事故罪的社会预防提出一些思路。

【关键词】

医疗过失医疗事故罪实证研究社会预防

医疗所关至巨，与生命健康权益息息相关。近年来，医患纠纷频发，一些医务人员违反规章制度、诊疗护理常规造成就诊人身体健康严重损害甚至是死亡，引起了法学理论界的高度关注。我国1997 年《中华人民共和国刑法》第 335 条增设“医疗事故罪”，将严重的医疗过失行为规定为专门罪名，以期实现对医疗事故和医疗风险的管控，保障病人的合法权益与维护医疗机构的工作秩序。但在理论解释和司法实践运用中产生了颇多争议，主要集中在医疗事故罪主体、严重不负责任、因果关系及造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的界定上。本文以数据统计为依托，对医疗事故罪判决案例进行定量分析，就其司法适用情况、争议问题在实际司法案件中的界定及社会预防对策展开探讨。

一

医疗事故罪的概述

（一）医疗事故罪的概况

1997 年，我国现行刑法典在分则第六章妨害社会管理秩序罪第 5 节危害公共卫生罪中第一次单列条款，正式将医疗事故的处理纳入刑法的调整范围。《中华人民共和国刑法》第 335 条规定：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”由此可见 ,医疗技术事故发生是由于医务人员技术水平低下，或医疗单位技术设备条件较差等原因所致，与医务人员责任心无关，不能构成医疗事故罪。只有医疗责任事故才可能成为医疗事故罪。学界通常认为，侵权责任构成要件包括违法行为、损害结果、因果关系、主观过错。构成要件齐备，由加害人承担责任；缺少任何个要件，加害人免责。

在我国刑法体系中医疗事故罪属于行政犯罪。所谓行政犯罪，是指行为人违反行政管理法律、法规构成犯罪而应当追究刑事责任。构成行政犯罪的行为一般是情节严重或造成一定的损失或其他后果，对该行为处以行政处罚不足以达到惩罚的目的，量变引起质变，因而被刑法规定为犯罪。关于医疗事故罪的追究，英美法系国家对医疗纠纷更多地倾向于由民事诉讼程序解决，美国刑法中没有专门的医疗事故罪，医疗事故犯罪被归入职务犯罪之中；大陆法系国家多对医疗事故犯罪进行刑事立法，医疗事故违法被当做犯罪处理。

（二）研究说明

通过中国裁判文书网进行“高级检索”，输入关键词“医疗事故罪”、案件类型“刑事案件”、审判程序“一审”、文书类型“判决书”，以判决时间确定检索时间段检索全部案件文书，实际时间跨度为 2012 年 9 月 29 日至 2017 年 10 月 10 日，共搜索文书为 47 例（实际仅为 43 例）。其中重复案件、非医疗事故罪案件、无罪案件、撤回起诉和驳回自诉等案件共 18 例，最终有效案例为 25 例。在确保真实性的基础上，将检索到的所有案例数据进行录入、统计、归类和分析。

二

医疗事故罪的司法适用情况

由于中国裁判文书网的文书 2014 年 1 月 1 日才被要求上传，为使样本数据有更直观的时间对比，本文将结合其他医疗事故罪的实证研究，分以下两个时间段对医疗事故罪的司法适用情况进行总结。

（一）1997 年 -2013 年医疗事故刑事案件的基本情况

杨丹对 1997 年 10 月 1 日至 2007 年 9 月 30 日共 22 起（涉案 26 人）医疗事故刑事案件进行了研究（以下简称为研究 1）。样本范围内，年均审结案件 2.2 起，患者死亡率 95.5%，缓刑率 60.9%，总无罪率为 14%，定罪免刑率 5%。涉案人员所属医疗机构主要为村卫生所、门诊部、诊所和医院，分别占 32%、14%、14%、10%。案件发生原因主要为青霉素未经皮试直接注射、超范围行医治疗、手术纱布残留于病人体内和未按规定复核导致超大剂量药物使用等。

谈在祥对 1997 年 10 月 1 日至 2013 年 12 月 31 日共 40 起医疗事故刑事案件（涉案医务人员54 名）进行了研究（以下简称为研究 2）。样本范围内，年均审结案件 2.5 起，缓刑率 51%, 定罪免刑占 17.6%。实刑案件中，最高量刑为有期徒刑 3 年（1 例），最低为拘役 3 个月，平均量刑约为 1.6 年；缓刑案件中，最长缓刑考验期 4 年，最短为 6 个月，平均 2.08 年。涉案人员所属医疗机构主要为镇卫生院、县医院等一二级基层医院、村卫生所（室）、门诊部和单位医务室，分别占37.5%、27.5%、10%、2.5%。医疗事故发生的主要原因为药物过敏、用药过量、违反使用规定用药、违反手术操作流程、遗留纱布在患者体内、抢救不及时、医术不高延误治疗、误诊、受贿开具假报告、麻醉药物误注、注射过量和医生验错血样误输异型血。

根据以上两位学者的统计数据分析，可以看出 1997 年至 2013 年间医疗事故刑事案件的情况和审理特点为：（1）医疗事故罪的发生率较低，年平均发生数不到 3 件；（2）量刑较一般刑事犯罪轻，平均刑期短；（3）免刑和缓刑适用率远高于其他类型的刑事案件；（4）涉案医务人员多为基层医护人员，医疗机构层级较低；（5）医疗事故罪的发生原因多为显而易见的常规医疗过失。

（二）2012 年 9 月以来医疗事故犯刑事案件的基本情况

1.医疗事故罪案件的时间发生趋势

2012 年 9 月至 2017 年 10 月间审判的医疗事故罪案件年均审判案件约为 4.3 起，其中，2014年、2015 年和 2017 年最多，均为 6 起，2012 年最低，仅 1 起，见图 1。需注意的是：

（1）自 2014年 1 月 1 日起，各级人民法院生效裁判文书才被要求在中国裁判文书网上进行公布，所以 2012 年和 2013 年录入的案例相对较少，有部分缺失。

（2）2017年的样本因数据统计的时间截至 10 月 10日，约占全年的五分之四，未囊括全年案例数据。

研究 1（1997 年至 2007 年）中，年均医疗事故刑事案件审结 2.2 例，最高年份为 4 例，最低年份为 0 例。研究 2（1997 至 2013 年）年均审结数约为 2.5 例，最高年份为 5 例，最低年份为1例。可推知，1997 年到 2017 年 20 年间，我国医疗事故罪的审理与判决数量整体呈现持续、缓慢的增长趋势。

图 1 2012.9-2017.10 医疗事故罪案件的审判数量

2. 医疗事故罪案件的地域发生趋势

2012 年 9 月 -2017 年 10 月审结的医疗事故罪案件在地域上共涉及 12 个省和 1 个市。吉林、江苏、天津最高，均为 4 例；黑龙江 3 例；安徽、浙江 2 例；广西、海南、河南、江西、辽宁、山东、湖北 1 例。其中，东部地区共 11 例，占比 44%，东北地区共 8 例，占 32%，中部地区有 5 例，西部地区仅 1 例。见图 2。

研究 2（1997 至 2013 年）中，医疗事故刑事案件发生主要集中在中部内陆地区，占比 47.5%；其次为东部沿海地区，占比 30%；西部边远地区最少，占比 22.5%。本次研究样本内，高发省份如吉林、江苏、黑龙江、天津主要集中在东部地区和东北地区，较之研究 2，东部沿海地区案件发生率有所增长，西部地区发生率仍最低，但占比减少，中部地区因经济区划分的改变无法做出具体的比对。值得注意的是，本次研究中样本均为中国裁判文书网上文书，因此反映的地域发生趋势也与不同地区的文书上网率息息相关。

图 2 2012.9-2017.10 医疗事故罪案件的地域分布

3. 医疗事故罪案件中医务人员所属医疗机构类别

我国医疗机构分为三级十等，样本中案件主要发生在村卫生室（所）、区卫生院、社区卫生服务站、医院和诊所 5 类医疗机构中，有 10 例（占 40%）发生在村卫生室（所），7 例（占 28%）发生在诊所；4 例（占 16%）发生在医院，其中主要为一二级基层医院，无一例发生在三级医院；3 例（占 12%）发生在社区卫生服务站，1 例（占 4%）发生在区卫生院。见图 3。

研究 1（1997 年至 2007 年）中，村卫生所发生率为 32%，诊所和门诊部各占 14%，医院占10%。研究 2（1997 至 2013 年）中，医院占 37.5%，主要为镇卫生院、县医院等一、二级基层医院，村卫生所 ( 室 ) 占 27.5%，诊所占 22.5%，门诊部占 10%，单位医务室占 2.5%。可推知，医疗事故刑事案件一直以医疗等级较低的医疗机构为高发场所，其中村卫生室和诊所案件发生率一直较高，社区卫生服务站的发生率中由 0 变成本次研究中的 12%，总体呈现出一种基层化的趋势。

图 3 2012.9-2017.10 医疗事故罪案件涉案医务人员所属医疗机构

4. 医疗事故罪案件中的涉案医务人员的职业

样本案件共 25 例，涉案医务人员共 28 名。23 名（占 82%）为医生，其中乡村医生 14 名（占60.9%），7 名乡村医生的医疗过失是注射过敏，4 名乡村医生的过失在用药，主要为不当的混合合并用药；执业医师 6 名，2 名执业医师的过失在治疗环节，3 名不详。执业助理医师 2 名（占 7%），医疗过失均为注射过敏。药剂师、护士、检验医师各 1 名（均占 4%，图中 3% 是表格生成误差），见图 4。

值得注意的是，除案例中学历缺失的医务人员外，样本范围内最高学历为大专，最低学历仅为初中。涉案医务人员多为基层医疗机构直接从事诊疗活动的医生，整体受教育水平偏低。

图 4 2012.9-2017.10 医疗事故罪案件涉案医务人员的职业（n=28）

5. 医疗事故罪案件发生的环节

样本范围内，医疗事故罪案件高发环节是注射药物过敏，10 例 ( 占 40%)，其中有 8 例为头孢菌素类青霉素未试敏直接注射导致的过敏死亡；6 例（占 24%）在用药环节，违反说明书用药 2 例，合并用药 2 例，未审核违反规定发放药品 1 例，过量用药 1 例，不合理使用抗生素 1 例（其中有一个案件既合并用药又过量用药）；治疗环节 3 例，主要表现为医术不高延误治疗；诊断环节 3 例，2例诊断不清盲目用药和 1 例误诊（把急性化脓性阑尾炎当作肠胃炎）；注射感染 1 例，医务人员将患者使用过的一次性注射器重复使用，造成 38 名患者感染急性丙肝；输血环节 1 例，医生验血验错血型，给就诊人输入异型血致死；手术环节 1 例，未对病人进行必要的术前常规检查进行清宫终止妊娠手术大出血致死。见图 5。

总体来看，被追究刑事责任的医疗过失行为主要是医务人员在诊疗过程中显而易见的失误，如未经皮试导致药物过敏、验错血型、违反规定和药品使用说明书用药等。值得注意的是，极少有案件因单纯的诊断和治疗选择错误而被追究刑事责任，往往还包含用药不当和抢救不及时。

对比研究 1（1997 年至 2007 年）和研究 2（1997 至 2013 年）可发现，医疗事故刑事案件高发环节是注射药物过敏，用药环节由研究 1 中的 9% 逐步上升为 24%，发生概率持续增长，治疗环节的发生主因是延误治疗，手术环节中研究 1 与研究 2 均发生了纱布遗留的案例，本次样本范围内无纱布遗留这样的显著医疗过失案例录入，输血环节主要由于验错血型误输异型血，麻醉环节仅研究1 中出现 1 例。值得注意的是，2017 年首次录入一次性注射器重复使用致 38 人感染急性丙肝，社会影响极大的案例。

图 5 2012.9-2017.10 医疗事故罪案件的发生环节

6. 医疗事故罪案件中就诊人的抢救情况

除去 4 例情况不详的案例，9 例（占 36%）案例中就诊人未得到及时抢救；7 例（占 8%）转院抢救无效，其中半数是由于“未及时发现不良反应”，另外一半则是由于自身诊疗水平不足和医疗机构设施不全；仅 4 例（占 16%）就诊人在就诊医疗机构得到积极、及时且符合诊疗常规的抢救；3 例（占 12%）抢救不规范。见图 6。（注：有两个案件“抢救不及时”和“抢救不规范”同时存在，故 n ＝ 27）

目前，抢救问题在超过 50% 的案件中均有出现，但未在医疗事故罪的预防上引起足够的重视。“包某医疗事故罪一审刑事判决书” 中包某在为叶某静脉注射第二瓶盐酸氨溴索针配生理盐水250ml 时，叶某出现呼吸骤停。被告人包某没有进行冷静判断、处理，未进行现场心肺复苏等抢救治疗。就诊人转院抢救无效死亡。“马某某、费某某医疗事故罪一审刑事判决书”中医方的医疗行为过失中第三点为：新生儿抢救复苏记录不详细。资料中无完整的新生儿抢救记录，就其医嘱记载分析，其新生儿抢救复苏不规范、不及时，如抢救插管在出生后 10 分钟进行。

图 6 2012.9-2017.10 医疗事故罪案件的抢救情况

7. 医疗事故罪案件的医疗事故鉴定情况

样本范围内，仅医学会鉴定的医疗事故罪案件 13 例（占 52%），仅进行司法鉴定和同一案件中既进行司法鉴定又进行医学会鉴定的案件均为 4 例（占 16%），不详 2 例，卫生局进行医疗事故鉴定 1 例，因医生未开处方无法鉴定而未做鉴定 1 例。见图 7。全部 25 例案件中，2 例案件进行了 2次司法鉴定，4 例案件进行了 2 次医学会鉴定，重复鉴定前后鉴定结论不一致 3 例，鉴定事故等级不一致和主次责任不一致 2 例。除 3 例争议案件和 6 例结论不详的案件外，剩余 16 例案件中 14 例是一级甲等医疗事故，1 例一级医疗事故，均导致患者死亡，剩余 1 例为四级医疗事故，但涉及人数达到 38 人，被认定为后果严重、影响极大。

经对比，(1) 研究 2（1997-2013）中，9 例（占 22.5%）案件未进行医疗事故鉴定，本次样本范围内仅 2 例（占 9.5%）鉴定机构不详，医疗事故刑事案件中医疗事故鉴定比例极大提高，医疗事故鉴定意见对医疗事故罪的认定起着极为重要的作用。2017 年 12 月 13 日公布的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。

值得一提的是，2013 年新修订的《民事诉讼法》规定，鉴定人出具的是“鉴定意见”而非此前规定的“鉴定结论”，这表明鉴定主要是鉴定人利用自己的专门知识对某些专门问题作出的种判断，它只是证据的种获取途径，而非最终的结论，当事人可以提出异议或者举证予以反驳。这点也在最新公布的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 15 条得到印证：当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。

（2）研究 2 中一级医疗事故案件占 70%，本次样本范围内一级医疗事故案件占 60%，就诊人死亡率达 92%，由此可知构成医疗事故罪案件的事故等级主要为造成患者死亡的一级医疗事故。值得注意的是，1997-2013 年间，医疗事故罪的发生往往是一个案件一个医疗行为造成一个就诊人生命健康权益的损伤，而 2017 年首次出现了数个同类医疗行为造成多人健康权受损的注射感染案例。

图 7 2012.9-2017.10 医疗事故罪案件的鉴定情况

8. 医疗事故罪案件的审理结果

样本案例中，案件审理结果以缓刑为主，13 例（占 52%）被判处缓刑，9 例（占 36%）被判处实刑，3 例（占 12%）定罪但免予刑事处罚，见图 8。3 例案件中，2 例事故鉴定等级出现争议，1 例未行尸检，虽认定医方存在医疗过失，但无法确切认定医方用药是否是就诊人死亡的直接原因。全部 25 例案件中，9 例被判处实刑，最高刑期为 3 年（2 例），最低刑期为 6 个月，平均刑期约为 21.8 个月；13 例被判处缓刑，最高考验期为 3 年，最低为 1 年，平均刑期约为 19.8个月。

对比研究 1（1997 年至 2007 年），缓刑案件占 60.9%，实刑案件占 36%，实刑中最高刑期为 2年，最低刑期为 3 个月拘役，平均刑期为 19.5 个月。

对比研究 2（1997 年至 2013 年），缓刑案件占48.6%，最长考验期为 4 年，最短为 6 个月，平均 2.08 年；实刑案件占 40.6%，最高刑期为 3 年（1 例）；定罪免刑案件占 10.8%。由此可知，我国医疗事故罪案件多用缓刑，判处比例在 50%-60%左右，量刑较一般刑事过失案件轻，平均刑期约 2 年，顶格判决案例少，不超过 8%。

图 8 2012.9-2017.10 医疗事故罪案件的审理情况

9. 医疗事故罪案件的民事赔偿方式

全部样本中，20 例（占 80%）案件的民事赔偿是由原被告双方协商解决，包括双方自行协商和经法院调解双方达成和解协议，民事赔偿金额高达 200 万。其中既未提起刑事附带民事诉讼又未协商解决民事赔偿的案件 3 例，提起刑事附带民事诉讼最终以法院判决确定赔偿数额的案件 2 例，赔偿金额最高为 42.3 万。见图 9。值得注意的是，未赔偿和经法院判决赔偿的 5 例案件中被告人均被判处实刑，且为全部案例中刑期最重的 5 例，分别被判处有期徒刑 3 年（2 例，分别在湖北和吉林）、有期徒刑 2 年 8 个月、有期徒刑 2 年 6 个月、有期徒刑 2 年。

对比研究 2（1997 年至 2013 年），刑事附带民事案件占 77.5%，刑事案件占 17.5%，附带民事诉讼的自诉案件占 2.5%，其中被判处刑事附带民事诉讼的案件中，最高金额为 34 万元，最低金额为7000 元，平均赔偿金额为 10 万元。对比可知，(1) 医疗事故刑事案件的民事赔偿越来越倾向于协商解决，1997 年 -2013 年间 80% 的案件民事赔偿通过诉讼方式解决，2012~2017 年间 80% 的案件民事赔偿通过协商达成民事和解协议。(2) 赔偿数额不断增长，判决赔偿数额由研究 2 的最高 34 万最低7000 到本次研究中最高 42.3 万最低 10 万，协商解决中的民事赔偿金额甚至高达 200 万和 116 万。

图 9 2012.9-2017.10 医疗事故罪案件的民事赔偿方式

10. 医疗事故罪案件的量刑因素

样本范围内，积极赔偿、取得谅解在实刑中比例明显低于缓刑和免于刑事处罚，积极赔偿、取得谅解在实刑中仅占 44.4%、33.3%，而在缓刑和免于刑事处罚中则分别达到了 100%、69.2% 和100%、66.7%；法定量刑情节中，自首在实刑中占 33.3%，在缓刑和免于刑事处罚中占 23.1%；坦白在实刑和缓刑中分别占 22.2% 和 38.5%，在免于刑事处罚中为 0。值得注意的是，3 例免于刑事处罚中出现了实刑和缓刑中不曾出现的量刑因素，其中鉴定争议 2 例，次要责任（除此案例外其他均为主要和完全责任）和未行尸检（无法确定就诊人直接死因）出自一个案例。见表 2。

据此，我们可以得出以下观点。其一，司法审判实践中鼓励医患双方协商解决。比起自首、坦白等法定量刑情节，对受害人及其家属进行积极赔偿取得谅解、和解民事责任的酌定量刑情节对最终刑度的影响往往更大。越好地满足民事赔偿预期，越可能取得较低刑罚，比如缓刑。其二，医疗事故罪案件中医疗事故鉴定等级、涉案医务人员的责任认定以及因果关系认定对医务人员的刑事责任认定起着至关重要甚至是决定性的作用。

三

医疗事故罪的争议问题在实际司法案件中的界定

（一）医疗事故罪犯罪主体范围和认定标准

1. 犯罪主体的范围

对于医疗事故罪中医务人员的界定，理论界存在不同的看法，分别为以下三个学说。

（1）广义说。广义说认为只要参与了医疗行为，所有在医疗机构工作的人员都可以归属为医疗事故罪所规定的医务人员，不仅包括已经取得相关资质的医生、护士等行医个体，还包括了医疗单位的其他成员，如后勤人员、行政管理人员、工程技术人员等。

（2）狭义说。狭义说认为医疗事故罪的医务人员仅仅只是指负有诊疗护理义务的个体，医疗单位其他岗位的成员并不构成医疗事故罪中所规定的犯罪主体。

（3）限定说。限定说认为医疗单位中的其他工作人员虽不直接从事就诊人的诊疗护理工作，但如果工作中出现严重失职行为，导致了足以造成就诊人死亡或是其他严重损害就诊人健康的结果，也可以成为医疗事故罪的犯罪主体。

本次研究全部 25 例样本涉及的 28 名医务人员中，医务人员主要涵盖了医生、执业助理医师、药剂师、护士、检验医师，尚无 1 例医疗机构其他工作人员被判医疗事故罪成为该罪犯罪主体。由此可知，实际司法审判中更倾向于狭义说。

笔者亦认为，医疗事故罪的主体范围应以狭义说为准。医疗单位中的其他工作人员从根本上来讲，并不具备相当的医疗知识，同时其从事的工作多为医疗行为的辅助工作，无法独立引起医疗事故罪构成要件中的损害结果，最为重要的是，医疗事故罪的量刑较一般过失犯罪轻，在刑事责任的承担上，“医疗事故是在人道主义的救死扶伤工作中发生的，其罪责轻于一般的过失犯罪，因而应受到较轻的处罚”，若将其他工作人员纳入到本罪的主体范围中，与《中华人民共和国刑法》第 5 条“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的罪责刑相适应原则背离。

2. 犯罪主体的认定标准

实际司法审判中，我国《刑法》第 335 条医疗事故罪所规定的犯罪主体—医务人员特指直接从事诊疗护理工作的行医个体。因此，该罪的医务人员必须具备以下两个条件：（1）取得相关执业资格证书；（2）必须进行注册。

在进行本次研究的数据整理时发现，以下 3 种情况医务人员将被排除在本罪规定的犯罪主体之外：（1）超执业资格范围行医，如取得西医医师资格证书和医师执业证书的医师销售处方中药、执业助理医师独立行医。在“张某某、李某某非法行医罪一审刑事判决书”中，被告人未取得中医医生执业资格擅自在鄂尔多斯市东胜区“张某某西医诊所”内，向刘某甲、刘某乙销售治疗“青春痘”的非处方中药。2014 年 8 月 16 日中午，被害人刘某乙服用了在“张某某西医诊所”购买的中药后出现恶心、呕吐、头晕等症状，后经鄂尔多斯市中心医院抢救无效死亡。事实上，张某某所持有的有效医师资格证书为临床执业医师资格证书、中医助理医师资格证书，其中，临床执业医师资格证书已注册在张某某西医诊所，中医助理医师资格证书未注册在张某某西医诊所。最终，法院以被告人未取得中医医师执业资格、未取得中医诊疗许可销售中药，导致一人死亡，判处被告构成非法行医罪。（2）虽取得相关执业资格证书，但未取得医疗执业机构许可证，擅自开办诊所行医或已取得的医疗机构许可证过期未续仍继续行医。在“翟某犯非法行医罪一审刑事判决书”中，2015 年 1 月 10 日下午 16 时许，在济宁市兖州区颜店镇翟三村，被告人翟某在未取得医疗机构执业许可证的情况下，开办医疗机构，非法对被害人徐某乙行医治疗，最终，被告人翟某因未取得医疗执业机构许可证被处以非法行医罪，同时，兖州市卫生局于 2013 年 11 月对翟某未取得医疗机构执业许可证，擅自开展诊疗活动的情况进行调查，并于同年 12 月 11 日作出兖卫医罚字（2013）32 号行政处罚决定书，责令其立即停止诊疗活动，罚款人民币叁仟元。（3）取得相关执业资格证书和医疗执业机构许可证，但以营利为目的在医疗机构许可证所规定的场所范围外行医。在“高某某犯非法行医罪及柴某某、陈某某、周某某、周某、周某提起附带民事诉讼一案的二审刑事附带民事裁定书”中，淅川县城关镇卫生院与本院医师高某某签订合同，同意高某某在城关镇辖区范围内设挂“淅川县城关镇卫生院分门诊”的门诊部，自主经营，独立核算，自负盈亏。后高某某未取得《医疗机构执业许可证》即自筹资金在东风路与南阳路交叉路口处一房屋进行诊疗活动，2008 年 10 月 15 日，患者柴某某因患痔疮与丈夫周某某一起到淅川县城关镇东风路被告人高某某诊所治疗，术后破伤风，后因医治无效于 10 月 26 日晚 10 时许死亡。法院判决被告人高某某犯非法行医罪，有期徒刑十年。

（二）医疗事故罪中严重不负责任的认定

医疗事故罪本质上是典型的过失犯罪，即犯罪主体主观上必须是过失而非故意，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。《中华人民共和国刑法》第 15 条判断过失的标准为：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。《医疗事故处理条例》中医疗过失判断标准是法律、法规、诊疗规范及常规，在诊疗护理过程中未尽到应尽的预见义务和结果避免义务，即最善注意义务。事实上，因法律、法规难以规范到具体的医疗行为，承担过失标准的通常是诊疗规范，“以卫生部、教育部在全国通用的医学院校统编中规定的诊疗标准、用药原则和中华医学会提出的且已被临床广泛运用的诊疗技术作为医疗行为是否合理的一般标准”。

笔者认为在医疗事故罪的过失认定上采取《医疗事故处理条例》的过失认定标准更为适宜。首先，医疗活动是一项保障人的生命健康，同时又不可预知的活动，应当在一定程度上允许危险的存在。对于医务人员的注意义务给予限制更有利于医疗技术的发展，医务人员在合法的医疗行为中造成的某一些危害结果是不需要承担过失责任的。因此，医疗行为只有在具备了治疗目的之存在、手段及方法之妥当性、病人承诺三要件时，即为允许的风险，才可以排除医务人员的注意义务。其次，法律不强人所难，最善注意义务要求医务人员在实施医疗行为时，对可能产生危害后果具有一种认识、知晓的能力。最新公布的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 16 条规定：对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。因此，即使医务人员具有《中华人民共和国刑法》第十五条所规定的过失行为，但只要其行为符合法律、法规和诊疗规范，在自己能力范围内尽到最善注意义务，即使是医疗责任事故也不必然因该过失成立医疗事故罪。

纵观医疗侵权的案例，一般都能找到一个或以上的医务人员“应该”，实际上“没有”实施的医疗行为，或者“应该”达到，实际上“没有”达到的医疗水平。这些“应该”如果成为“现实”，则患者人身损害后果要么不会发生，要么不会达到目前的严重程度。

2008 年 6 月 25 日最高人民检察院、公安部联合发文《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第五十六条规定：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉。具有下列情形之一的，属于本条规定的“严重不负责任”：（一）擅离职守的；（二）无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的；（三）未经批准擅自开展试验性治疗的；（四）严重违反查对、复核制度的；（五）使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的；（六）严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；（七）其他严重不负责任的情形。本条规定的“严重损害就诊人身体健康”，是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。

综合本次研究（2012-2017）、研究 1（1997 年至 2007 年）和研究 2（1997 至 2013 年）的样本数据，实际司法实践中对第六条“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规”中“严重不负责任”的具体认定情形包括但不限于以下情况：（1）注射环节具体表现为将常用需试敏药物未经试敏直接注射，如头孢菌类青霉素，麻醉药物注射过量、误注及一次性注射器重复使用致多人感染；（2）用药环节具体表现为违反说明书用药、未审核违反规定发放药品、合并用药、过量用药、药物过期、不合理使用抗生素及使用未经批准的民间药方；（3）治疗环节主要表现为医术不高延误治疗，同时具有药物用法、病情分析处理不当、未对病情采取有效措施也未建议病人转院；（4）诊断环节具体表现为误诊（将急性化脓性阑尾炎当作肠胃炎）及未做基础检查、诊断不清盲目用药；（5）输血环节具体表现为验错血型给就诊人输入异型血致死；（6）手术环节具体表现为未进行术前常规检查进行手术、在尚不具备手术必要医疗器械的情况下擅自做手术及遗留纱布在病人体内；（7）（由于之前的诊疗过失导致的）过敏反应、药物不良反应、其他危险症状，未及时发现、抢救不及时不规范甚至是根本未进行抢救导致就诊人最终死亡。

（三）医疗事故罪因果关系的认定标准

1. 因果关系认定的概况

由于医疗活动具有高度的技术性和专业性，对医疗机构及医务人员是否有医疗过失，医疗过失与损害后果之间是否有因果关系的认定一直较为困难。在实际司法审判中，医务人员的医疗过失行为与损害结果间是否具有因果关系的判断，主要依赖于具有鉴定资格的专业机构作出的鉴定结论。一般由尸检结果或病理报告就就诊人的死因进行说明，医学会或司法鉴定机构就医务人员的诊疗护理行为是否存在过失、医疗过失行为与医疗损害结果是否存在因果关系、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度及伤残等级进行鉴定。鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。

在医疗纠纷中，鉴定的对象是诊疗过程，鉴定的目的是判定诊疗过程是否符合专业诊疗水准和注意义务，如果不符合医学专业诊疗水准，不具有医学专业上处置的合理性，没有尽到医学专业注意义务，医务人员就存在过错。鉴定意见并不是对事实的直接描述，尽管它可能包括对一些事实的认定，例如对病情的认定，对特定医疗行为是否存在、产生了什么效果的认定，但核心意见却是对诊疗过程是否合乎专业水准的判断。要判断是否适当，必须掌握三步。其一，实际上发生的诊疗过程是怎样的；其二，合理、专业、正常的诊疗过程应该是怎样的；其三，对比二种，得出诊疗过程中是否存在过错的结论。

目前我国存在司法鉴定和医疗事故鉴定（医学会）鉴定的“二元制”结构，这种结构产生的主因是 2007 年国务院颁布的《医疗事故处理条例》第 24 条规定“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行”，即由医学会为鉴定主体的“医学会模式”与 2013 年的《中华人民共和国民事诉讼法》第 76 条规定和 2017 年《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 9 条“当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定；当事人不同意的，由人民法院指定”。

因法律不统一、鉴定主体不统一，鉴定标准时有偏差，多起案件中存在重复鉴定的情况，即同一案件中不同级医学会鉴定，多个司法机构鉴定的情形，个别案件还存在多个医学会和司法鉴定中心重复鉴定，同一机构多次鉴定，个案鉴定 3 次的情况。对于鉴定争议，实际司法审判中，司法机关主要是依据《医疗事故处理条例》中医疗事故的分级标准和相关规定来判断不同鉴定结论的鉴定程序是否合理、实体结论是否值得采信。

在现有的鉴定体系中，“医学会模式”具有科学性、专业性与程序严格、科学、合理的优势，和中立性、取信性、出庭作证，权、责、利不一致的问题。尽管在医学上程序严格且成熟，但鉴定意见不具有确定的诉讼地位，所遵循的原则和规范与诉讼法和证据法不完全符合，与诉讼中其他的环节标准也存在差异。而法医鉴定的司法鉴定模式的问题在于，法医鉴定人很难对临床诊疗的合理性作出非常恰当的评估。可以看到两种模式，前者是“实质到位、缺乏形式”，后者则是“徒具形式，全无实质”。如何探索“二元制”鉴定模式下的“一元化”，形成优势互补，是目前医疗事故罪鉴定机制下丞待解决的问题。

2. 复杂因果关系的认定

因果关系，是关于实行行为和危害结果之间的一种引起和被引起的关系。医疗活动不同于普通社会成员的工作生活行为，由于其专业性和复杂性，医疗活动通常是需要多个医务人员的合作来顺利完成的，多个主体参与，因果关系更为复杂，相较于一因一果，多因一果的情形存在更为广泛。主要表现为以下几种情况：

（1）医疗活动中存在多个相关联的医疗过失行为，即连锁因果关系：多个医疗行为人先后作出多个医疗行为，每一个医疗行为都存在过失、违反各自的注意义务的情况，这些相继发生的过失行为相结合，最终共同导致了一个医疗危害后果。在这些过失医疗行为中，单独的任一个均不足以造成危害后果。如“李某某医疗事故罪一审刑事判决书”中医生用药错误，诊断和治疗不符，药剂师未按《处方管理办法》相关规定审核处方发药最终造成就诊人死亡。理论上本案中的医生与最终损害结果之间有因果关系，实际上公诉机关仅起诉了本案中的药剂师，对医生则做出了不起诉的决定。

（2）医疗活动中存在多个医疗过失行为人，即异步因果关系：危害结果的发生，是医疗行为人在其他医疗行为人的医疗过失行为所造成的危害后果的基础上，因过失而最终造成的。在这种情况的因果关系中，危害结果发生是由后一个医疗过失行为直接导致的，但是对于前一个医疗行为而言，它既可能是最终危害后果发生的原因，也有可能并不是。如“王某甲、张某等医疗事故罪一审刑事判决书”中被告人戴某作为门诊的首诊医生接诊治疗被害人王某戊，在 CR 检查报告明确提示被害人王某戊有血胸可能的情况下，只开了一些消炎、止血的药品经行常规治疗，而没有对血胸可能情况经行确诊和处理。被告人戴某随后将被害人王某戊以“枕部皮下血肿、脑震荡、×× 病人状态收治住院治疗，但未与床位医生认真交接。被告人张某作为被害人王某戊的床位医生，在接到被害人王某戊后未对其检查报告单进行认真复查，也未对其血胸可能进行确诊或排除，没有针对血胸进行有效治疗，在治疗过程中未记录与患者家属沟通的相关内容。被告人王某甲作为值班医生，在为被害人王某戊治疗期间也未对其血胸可能情况进行确诊和采取措施。被害人王某戊于 2013 年1 月 30 日 16 时许经抢救无效死亡。本案中 3 位医务人员的医疗过失与损害结果均存在因果关系，均被判处医疗事故罪。

（3）患者因素与医疗过失的竞合，即助成的因果关系：医疗行为人存在过失行为，与此同时，患者本身也存在不利因素，这两者相结合共同导致了危害结果的发生。这两个原因对于危害结果的产生，是同样不可缺少的。如“泰州市姜堰区人民检察院诉被告人浩某某医疗事故案刑事判决书”中就诊人怀孕超过 5 个月，隐瞒实情，私自找人引产。在这种情况下，必须考虑如果医务人员尽到了“善良管理人”应尽的注意义务，损害结果是否仍然会发生来确定医务人员对损害结果的发生有无责任，应负完全责任、主要责任还是次要责任。

（四）医疗事故罪损害结果的认定标准

医疗事故罪是结果犯，以造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的损害结果为构成要件。在医疗损害诉讼中，损害结果要件恒常存在，且证明方便。

“造成就诊人死亡”侵犯的法益是就诊人的生命权。随着现代科技的发展，关于死亡的认定有两种学说：“心死说”和“脑死说”。“心死说”是指以心跳、呼吸和血压消失以及体温下降作为死亡宣告的死亡标准；“脑死说”是指包括脑干在内的全脑技能丧失，出现不可逆转状态而作为死亡宣告的死亡标准。33 1966 年国际医学界正式提出了该概念，两年后，美国哈佛大学医学院的研究小组，提出了第个一“脑死亡”的临床诊断标准，具体可用四个标准作为判断：没有感受性和反应性；没有自主运动和呼吸；没有诱导反射；脑电图显示脑电波平直。

长期以来，在传统医学与法律实践中，“心死说”标准一直居于支配地位，心脏是否已经停止跳动直是人类公认的死亡标准。目前我国尚未就死亡标准的认定进行专门立法，在司法实践习惯中以“心死说”为准。

“严重损害就诊人身体健康”主要是严重侵犯了就诊人的身体权和健康权，对其认定，刑法学界和医学界有不同的标准。刑法学界的判断标准是重伤，即人的身体四肢残废、相貌毁损、器官功能的丧失或者其他重大损伤。医学标准是按照对患者造成损害程度的不同，将医疗事故划为四级十二等，35 其中一级医疗事故为就诊人死亡、重度残疾的；二级医疗事故为就诊人中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍；三级医疗事故为就诊人轻度残疾，器官组织损伤导致一般功能障碍；四级医疗事故为造成就诊人明显人身损害其他后果。在司法审判中，是否造成就诊人身体健康严重损害的认定主要依赖于医疗事故鉴定，采取医学标准，以医疗事故等级判断是否是“严重”损害。

在本次研究中，死亡的案例占 92%，剩余 2 例分别为造成新生儿脑颅损伤致脑瘫（此案例鉴定结论有争议，分别二级丁等医疗事故和二级乙等医疗事故）以及造成 38 名受害者感染急性丙肝（四级医疗事故）。对比研究 2，一级医疗事故占 70%，二级医疗事故占 5%，三级医疗事故占 2.5%。可知，实际司法审判中“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”主要是指《医疗事故处理条例》中所规定的一级医疗事故。

值得注意的是，实际司法审判实践中，医疗事故刑事案件真正定罪并量处刑罚一般必须同时满足以下条件：（1）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或造成数名就诊人明显人身损害，达到后果严重、影响极大；（2）医务人员对就诊人的医疗损害结果负完全或主要责任，而非次要责任，即医疗行为是造成就诊人死亡的直接主要原因。

这体现了我国司法界对于高专业性、高风险性的医疗事故罪认定保持刑法的谦抑性，持一种审慎的态度，即使同一案件中同时存在具有因果关系的医疗过失行为和就诊人生命权、健康权受到严重侵害的结果，也不能直接认定医务人员即触犯医疗事故罪，要综合医务人员的医疗过失所占的比重、损害结果的法益侵害程度等，最终确定是否应以本罪处罚。笔者认为此种态度具有合理性，我们必须承认医疗行业有其自身的特殊性，其对象复杂，病情各异，制约因素众多，探索性较强，风险性较大。若定罪过严，使医疗事故情节轻微，后果不严重的责任人受到了刑事制裁，扩大了打击面，必将导致医务人员的恐惧心理，生怕触及到了犯罪的边缘。在诊疗护理工作中，出于对自己的保护不敢选用效果佳但有危险的措施，而选用安全系数大效果差的措施，造成贻误抢救时机，或延长治疗进程的后果，亦不利于新技术、新疗法的探索、推广和应用。当然，我们也必须看到不少医疗事故犯罪并非由于行业特殊性，完全是由于医务人员责任心不足，违反诊疗规范而造成，对于此类医务人员，我们必须根据罪责刑相适应原则，针对其主观恶性和造成的客观损害结果进行定罪处罚。

四

医疗事故罪社会预防的相关建议

（一）增强医务人员的医疗风险防范意识和法律意识

样本范围内，被追究刑事责任的医疗过失行为主要是医务人员在诊疗过程中显而易见的单纯失误，如未经试敏注射药物导致过敏、未经常规必要检查、验错血型，违反规定和药品使用说明书用药、未开处方、未对就诊人进行及时抢救。如“庞某某医疗事故罪一审刑事判决书”中医务人员为乡村医生，供述中表示“按规定应该做相关检查，像常规的量血压、听心率，但是在农村基本都不做。当时因为没来的及，没写处方”。这些问题的发生主要是因医务人员疏忽大意或过于自信导致未尽到应尽的注意义务，未对可能发生的过敏休克、不良反应采取有效措施导致损害结果发生。医疗行为中风险无处不在，医务人员应自觉承担起风险防控的责任，及时采取防控措施避免在诊疗护理过程中出现显而易见的过失，对可能出现的不良后果和风险履行预见义务，采取谨慎态度。对需要试敏的药物先试敏再用药、遵守规章制度、诊疗护理规范，按说明书用药、履行紧急救治义务等等。可增加关于医疗风险防控，增加医疗事故罪的刑事、民事责任的学习培训，以宣传册、专题演讲、专题学习和培训班等方式切实增强医务人员在医疗工作中的医疗风险防控意识和法律意识。

（二）提高医务人员的诊疗护理技术水平

样本范围内，除显而易见的单纯失误外，医术不高延误治疗、诊断不清盲目用药等由于专业技术水平不够导致就诊人死亡的案件有 6 例（占 24%）。医疗过失发生后，由于医务人员诊疗护理水平不足导致抢救不及时与抢救不规范案件 12 例（占 44.4%）。

医疗技术是医疗质量的内在核心，是避免医疗事故发生的关键，直接关乎就诊人的切身利益。提升基层医务人员医疗技术水平、提高医疗质量、避免显而易见的过失出现，最大限度地减少医疗过失可采取如下措施：（1）对诊所和村卫生所（室）等基层医疗机构的医生，定期组织针对常规诊疗、急救知识技能等的专项培训，如条件允许可安排乡村医生去区县级及以上医院学习，争取有效避免将急性化脓阑尾炎误诊为胃肠炎的情况再次发生，防范医疗隐患。（2）定期考核。对出现过医疗事故的医务人员针对具体问题进行重新诊疗常规学习，培训合格上岗。

（三）加强基层医疗机构基础建设

我国医疗事故罪案件多发于基层医疗机构，主要集中在村卫生室（所）、区卫生院、社区卫生服务站。医疗事故犯罪基层化的问题并不能一味地归责到基层医务人员的头上，基层医疗机构的现实状况同样令人担心。这些医疗机构的特点是从业资格低、医疗设备缺失、医疗卫生条件差、执业能力和业务水平有限、安全体制不健全，比起其他医疗机构，缺乏监督和业务指导，也缺乏行之有效的运行机制，处于一种少管理，甚至不管理的状态。

因此，应坚持预防犯罪与治理犯罪相结合，加强基层医疗机构基础设施建设，建立规范的运行机制，筑牢农村医疗卫生服务网；应加强乡村医生队伍建设，优化乡村医生队伍，吸引具有专业学历和资格证书的优秀医务人员进基层医疗机构工作；应提高基层医疗服务岗位吸引力，培养基层医疗机构后备力量，结合高等教育的医学生免费定向培养制度进行优秀人才引流，为基层医疗机构注入年轻力量，争取建成一支适应需要、素质较高的基层医生队伍。