转自： 盈科奚玮刑辩团队；来源：《人民法院报》2021年7月29日第6版；作者：姚龙兵，最高人民法院。
概要：
这是“打击虚假诉讼专栏”系列文章的第四篇。作者的主要观点是：虚假诉讼行为可以同时构成诈骗罪等侵财型犯罪。在虚假诉讼罪与侵财型犯罪竞合，以及司法工作人员利用职权、诉讼代理人等诉讼参与人与人通谋实施虚假诉讼、同时构成其他犯罪的情况下，均应采取从一重罪从重处罚原则处理。
刑法修正案（九）增设虚假诉讼罪后，对于行为同时符合虚假诉讼罪和其他犯罪构成要件的情况应当如何处理，即对于虚假诉讼罪中的罪数形态问题，实践中存在不同认识。“两高”《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四、五、六条对虚假诉讼罪的罪数形态从三个方面作了规定。现结合《解释》的规定内容，对虚假诉讼罪中的罪数形态问题作初步探讨。
一、虚假诉讼行为是否可能同时构成侵财型犯罪
根据刑法第三百零七条之一第三款的规定，实施虚假诉讼犯罪行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。上述规定并未明确“同时构成其他犯罪”中的“其他犯罪”具体为何种罪名，对于该“其他犯罪”是否可以包括诈骗罪等侵财型犯罪，实践中一直存在不同认识。
刑法修正案（九）增设虚假诉讼罪之前，2002年《最高人民检察院法律政策研究室关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定，以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。2006年《最高人民法院研究室关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为如何适用法律问题的批复》进一步明确，人民法院今后审理此类案件时可参酌适用最高检的上述答复。2007年公安部经济犯罪侦查局在答复有关公安机关请示时也指出，公安机关在协调、指导此类案件情况时可参考“两高”的答复。虽然最高司法机关在各自所作批复、答复中对这种情况的处理似乎已经达成共识，但实践中仍然存在较大争议，部分省、区、市出台的地方性司法文件与最高司法机关的批复、答复精神并不完全一致，部分地方性司法文件明确规定虚假诉讼行为可以同时构成诈骗罪等侵财型犯罪。
研究认为，从刑法修正案（九）的立法审议过程来看，立法机关实际上已经认可虚假诉讼行为可以同时构成诈骗罪等侵财型犯罪。刑法修正案（九）（草案一次审议稿）建议增设的刑法第三百零七条之一第二款规定，有第一款行为（即以捏造的事实提起民事诉讼），非法侵占他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照本法第二百六十六条（即诈骗罪）的规定从重处罚。该条款已经明确虚假诉讼犯罪行为可以同时构成诈骗罪。后续有意见提出，实施虚假诉讼行为非法侵占他人财产，还有可能构成职务侵占罪、贪污罪等其他类型的侵财型犯罪，故立法机关对该款规定作了进一步修改，明确此类行为又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。此处的“其他犯罪”，既包括诈骗罪，也包括以欺诈手段实施的职务侵占罪、贪污罪等侵财型犯罪。从理论上分析，行为人通过诉讼欺诈手段骗取人民法院的生效裁判，通过人民法院的强制执行行为非法占有他人财产，属于典型的“三角诈骗”行为，认定虚假诉讼行为可以同时构成诈骗罪等侵财型犯罪，与刑法理论上并不矛盾。《解释》第四条明确，行为人实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产的，可以构成诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪等侵财型犯罪。
二、虚假诉讼罪与其他犯罪竞合的处断原则
行为人以虚假诉讼为手段，意图达到非法侵占他人财产或者逃避合法债务等目的，行为同时构成虚假诉讼罪和其他犯罪的，属于刑法理论上的牵连犯。我国刑法学界的通行观点一般认为，具有牵连关系的手段行为与结果行为分别触犯不同罪名的牵连犯，可以按照从一重罪处罚或者从一重罪从重处罚的原则处断，一般不实行数罪并罚。但是，刑法立法和司法实务并未完全按照上述观点确定牵连犯的处罚原则，刑法条文对于牵连犯处罚原则的规定并不统一。
对于虚假诉讼罪与其他犯罪竞合情况下的处断问题，刑法采用了从一重罪从重处罚的原则。根据刑法第三百零七条之一第三款的规定，有虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪从重处罚。依照该规定，行为人以侵占他人财产或逃避合法债务为目的实施虚假诉讼，同时构成侵财型犯罪或者拒不执行判决、裁定罪等犯罪的，应当按照从一重罪从重处罚的原则论处。该条第四款还规定，司法工作人员利用职权，与他人共同实施虚假诉讼行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
为统一法律适用标准，减少司法实践中的争议，《解释》结合立法资料和刑法理论，对虚假诉讼罪中的数罪处断原则作了进一步明确。《解释》第四条规定，实施刑法第三百零七条之一第一款规定的虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。《解释》第五条进一步明确了司法工作人员利用职权实施虚假诉讼行为构成数罪情况的处断原则。从文义上理解，刑法第三百零七条之一第四款规定包含有两层含义：司法工作人员利用职权实施虚假诉讼行为，如果不同时构成其他犯罪，因其属于知法犯法、执法犯法，严重损害司法公正和司法权威，应以虚假诉讼罪从重处罚；如果其利用职权实施的虚假诉讼行为同时又构成其他犯罪，则应按照从一重罪从重处罚的原则处理。应当注意的是，根据文义解释原则，刑法第三百零七条之一第四款规定的从一重罪从重处罚原则，应仅限于司法人员利用职权实施的相关犯罪，仅包括虚假诉讼罪与司法工作人员渎职类犯罪的竞合，即《解释》第五条规定的滥用职权罪，民事枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪等渎职类罪名，而不应包括其他犯罪。
需要进一步研究的是，刑法未作明确规定的虚假诉讼罪与其他犯罪竞合情况下的处断原则应当如何确定？实践中，相当一部分虚假诉讼行为是在民事案件当事人与诉讼代理人、证人、鉴定人等诉讼参与人的共谋下完成的，诉讼参与人在虚假诉讼过程中发挥了积极作用。诉讼参与人的行为同时构成虚假诉讼罪和其他犯罪的，是否也应按照从一重罪从重处罚原则进行处理？为依法严厉打击诉讼参与人参与虚假诉讼犯罪行为，《解释》第六条明确规定，诉讼代理人、证人、鉴定人等诉讼参与人与他人通谋，代理提起虚假民事诉讼、故意作虚假证言或者出具虚假鉴定意见，共同实施虚假诉讼行为，同时构成妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚，即诉讼参与人的行为同时构成虚假诉讼罪和妨害作证罪等数罪的，亦应按照从一重罪从重处罚的原则处断。在刑法未对诉讼参与人实施虚假诉讼行为构成数罪的处断原则作明确规定的情况下，《解释》第六条的上述规定无明确的刑法法条依据，是否违反罪刑法定原则？笔者认为并不违反。诉讼参与人与他人共谋，共同实施虚假诉讼行为，同时构成虚假诉讼罪和其他犯罪的，属于刑法理论上的牵连犯。从理论上讲，对于牵连犯的处断，既可以从一重罪处罚，也可以从一重罪从重处罚，在个别法律有明文规定的情况下还可以实行数罪并罚。而对于从一重罪处罚来讲，既包括从一重罪但不从重处罚，也可以将从一重罪从重处罚包括在内，即可以将从一重罪从重处罚原则看做从一重罪处罚原则的一种具体表现情形。司法实践中，在行为构成牵连犯的情况下，即使是按照从一重罪处罚原则进行处理，量刑时一般也将该行为涉及的轻罪作为酌定从重量刑情节予以考量，其实际效果与采取从一重罪从重处罚原则并无实质性区别。《解释》第六条对诉讼参与人虚假诉讼罪和其他犯罪竞合情况下采取从一重罪从重处罚原则，在刑法理论上并无障碍，实践中亦不会导致不合理结果。
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