转自：法学家茶座何家弘；
在网络信息环境下，行为主体具有网络用户与网络平台的二元化特征。从行为方式来看，网络用户主要是以网页“点击”方式来达到生活需求目的，而网络平台往往是以信息系统的“算法”运行来达到服务或生产目的。简言之，算法是网络信息行为工具的核心。
网络平台在开展服务或生产过程中可能涉嫌犯罪，成为犯罪的主体。在此类案件的审判中，网络平台的犯意往往是证明的难题。所谓“犯意”，就是犯罪的意图，主要包括犯罪的故意、明知等主观心理状态。从理论上讲，网络平台的犯意可以通过行为、行为人、行为工具这三条路径进行证明。本文主要讨论第三条路径，即通过网络平台所使用的软件、程序或代码所包含的算法及技术规则来证明其犯意。
一、 网络平台犯意的证明难题
2016年，快播公司及其管理人员涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案在社会产生广泛影响，也引起法学界的极大关注。该案的审判过程揭示了网络平台犯意的证明难题。由于缓存算法的介入，法律界对快播公司的犯罪定性产生了较大争议，包括犯罪故意的证明与认定。就快播公司被诉的传播淫秽物品牟利罪而言，其典型的犯意形态应该是直接故意而非间接故意。但是法院最终没有认定直接故意，而是认定“可能知道”的间接故意。然而，笔者认为，如果快播案的鉴定请求得当、技术方法正确，快播公司的直接故意是可以证明的。
算法是解题方案的准确而完整的描述。算法的设计有其特定的目的与功能。因此，算法是一种特定性极强的行为工具，其中所表达的技术规则隐含着设计者的目的与意图。在网络环境与业务场景足够明确的情况下，司法人员可以通过分析算法及其所蕴含的技术规则作出行为意图的认定。
二、 网络平台犯意的算法鉴定
算法是一种信息技术，算法行为则是信息技术与人的行为相结合的产物。在我国现行司法体制下，信息技术对司法裁判的帮助主要表现为司法鉴定。算法鉴定的方法有两种，即“黑盒”法与“白盒”法。
“黑盒”法，又称黑盒测试法，它是在不知道算法的内部结构与实现逻辑的情况下对算法的行为效果进行功能测试。“白盒”法，即白盒测试法，则是通过对算法在内部结构与实现逻辑上的技术解读来达到功能评价的目的。
从技术原理来看，“黑盒”法与“白盒”法都可以实现算法的功能鉴定。但是，对于目的意图的证明而言，这两种鉴定方法的作用则有所不同。具体而言，由于“黑盒”法没有对算法的内部结构与实现逻辑进行分析，因而是无法通过算法本身推断目的意图的，“白盒”法则可以。在快播案中，鉴定机构通过服务器的检验判断快播平台的行为作用及效果，属于“黑盒”法的思路。这是错误的。
算法规则的认定有赖于技术鉴定，但是算法规则能否证明网络平台的犯意往往还需要一个推理的过程，而这种推理就可以作为推定的逻辑基础。
三、 网络平台犯意的算法推定
推定是由法律规定并由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。推定规则的表现形式是以一定的事实为基础，然后根据客观事物之间联系的规律推导出另一事实的存在。我们建议最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释或指导性案例的形式，制定网络平台犯意的算法推定规则。
（一）目的推定规则
所谓目的推定，是指在刑事诉讼被告人是否具有“犯罪目的”的情况不够明确的时候，根据一定的基础事实来确认其具有犯罪目的的推定。算法的技术规则具有以下情形时，可以推定网络平台具有实施犯罪行为的目的：（1）按照特定数据改变技术规则，使该特定数据更大可能成为非法行为的中介，如对淫秽视频、盗版视频等加速缓存或加速传播；（2）按照特定时间改变技术规则，使该特定时间内非法网络信息行为大量增加，如通过白天和黑夜的算法设置不同，使夜间可以访问淫秽视频或非法广告等；（3）按照特定主体改变技术规则，使该特定主体具有开展非法网络信息行为的便利，如对收费客户或高等级客户提供更大范围的盗版图书等；（4）按照特定范围改变技术规则，使该特定范围内非法网络信息行为大量增加，如通过境外IP地址与境内IP地址的算法设置不同，使服务器差异性提供网络赌博或网络色情等服务；（5）按照特定主题内容、关键词等改变技术规则，使特定事件所造成的影响更为恶劣，如对造谣传谣内容进行推荐或转发。
（二）明知推定规则
所谓明知推定，是指在刑事诉讼被告人对某些犯罪构成要件的主观认知状态不够明确的情况下，根据一定的基础事实来确认其明知的推定。算法的技术规则具有以下情形时，可以推定网络平台对相应的具体犯罪行为是明知的：（1）针对某类非法数据进行技术规则回应，如通过设立不良信息过滤系统等进行管控；（2）针对某类非法数据进行过多次技术处置，如通过指令日志发现曾对非法数据进行专门分析。
随着大数据和人工智能等新型科学技术的迅速发展，我们正在快步进入人类社会的智能时代。“算法经商”正在成为现代化企业的主流生产经营方式。在社会智能化和行为算法化的发展趋势下，以算法这种行为工具为视角来研究网络平台犯意的证明，具有特别重要的理论意义和实践价值。
（本文发表于2021年第四期《中国人民大学学报》，这是压缩版。）
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