【理论】刘之雄：“公开盗窃论”的理论根基匡谬

转自：法学家杂志；作者：刘之雄（中南民族大学法学院教授）；来源：《法学家》2021年第1期“专论”栏目。

因篇幅较长，已略去原文注释。

摘要：主张盗窃不以秘密性为必要的“公开盗窃论”及其理由，建立在误解犯罪主客观方面的关系、定罪的思维过程、行为方式之于犯罪评价的意义等诸多刑法原理的基础上，体现出一种机械主义的认识论与方法论。包括盗窃在内的不法行为的主观罪过与客观要素，是一个相互依存且需要在相互印证中连带评价的统一体。定罪的思维过程并非从客观到主观的线性思维，而是在事实与规范、客观与主观之间往复循环的理解过程。盗窃的秘密性并非纯客观的行为要素，而是以主观恶性评价为指向，具有主客观方面的统一性因而无关认识错误的范畴。所谓“公开盗窃”，是基于对抢夺的片面理解得出的伪命题。

关键词：盗窃；抢夺；不法行为方式；主客观统一；诠释循环

　　一、关于盗窃秘密性的学术争鸣及其理论悬案

　　在我国，盗窃行为的秘密性，既是大众常识，也是刑法学长久以来的通说。而在德国、日本等部分国家，由于“抢夺”概念的阙如，刑法学说及实务界对“盗窃”的界定，并不以秘密窃取为限。近年来，深受德国和日本刑法理论影响的国内学界，出现了对秘密性作为盗窃罪要素的质疑。在我国台湾地区，虽然学者及判例多以“乘人不知”为盗窃罪的构成要件要素，但理论上将秘密性排除在盗窃要素之外的主张早现端倪。林山田教授对于盗窃的界定，虽然沿用了“窃取”一词，但认为，窃取只要以非暴力或和平之手段，违背持有人之意思而取走其持有物，即当足之，并不以秘密或隐秘方法为必要。这与日本刑法理论对于盗窃的解释如出一辙。不过，他所否定的秘密性，是仅对客观状态而非主观意图而言，即如果行为人以隐秘之意图行窃，但事实上被他人发觉的，仍视其为盗窃。这样的认知实质上并没有偏离我国的传统理论。但也有学者以“行为系公然为之或隐秘为之，和财产的保护都没有关系”为由，从根本上否定盗窃罪的秘密性要素。

　　在我国大陆学界，张明楷教授以重新确立盗窃与抢夺的界分标准为目标，率先对传统的通说提出质疑，认为行为是否具有秘密性不是区分盗窃与抢夺的标准，主张将盗窃界定为“违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”，其手段不限于秘密窃取，也可以是“公开盗窃”。这种否定盗窃的秘密要素，认为也存在“公开盗窃”的主张（以下简称为“公开盗窃论”），得到部分学者的肯认。

　　梳理公开盗窃论的理由，归纳要点如下：（1）以行为是否具有秘密性为标准，不能合理区分盗窃和抢夺，因为乘人不备的抢夺也有秘密性，而扒窃行为也是采取了可以使被害人能够立即发觉的方式。如果行为人在行为时根本不考虑其行为是否被人发觉，则按照通说以主观意图为根据，就无法区分盗窃与抢夺。（2）当窃取行为被他人发现而出现主观的秘密性与客观上的公开性不一致时，按照通说以行为人“自认为”的“秘密”或“公开”作为区分标准，是不可接受的主观主义立场，使本属于客观要素的手段与主观要素相混淆。（3）如果以行为人“自认为”的“秘密”或“公开”，作为区分盗窃与抢夺的根据，颠倒了认定犯罪“应当先考察客观行为的性质，再考察行为人的主观要素”的顺序。（4）故意的内容与构成要件的客观要素是一致的，而不能一方面认为客观的盗窃行为可以是公开的，另一方面又要求行为人必须“自认为”是秘密的，否则就会因主客观不一致，导致盗窃罪既遂的认定自相矛盾。（5）盗窃行为的本质，是侵害他人对财物的占有，无论其行为是否具有秘密性，都能实现排除他人对财物占有并转移占有的效果，无关行为本质。（6）公开盗窃的行为，事实上大量存在。（7）由于刑法将“携带凶器抢夺”拟制为抢劫罪，如果将公开取得他人财物的行为一律评价为抢夺，就会将携带凶器又以平和方式公开取得他人财物的行为都评价为抢劫罪。（8）如果公开取得财物的行为都是抢夺，那么行为人公开使用复制的电信设备、设施等行为，岂不都要认定为抢夺？（9）行为人自认为的“秘密”或“公开”与客观事实不一致时，通说没有将其作为“抽象的事实认识错误”对待，且即使运用抽象的事实认识错误的处理原则解释这种现象，也会面临困难。（10）区分盗窃罪与抢夺罪的实质根据，在于抢夺行为通常可能致人死亡，盗窃行为本身不可能致人死亡，而无关“秘密”和“公开”。

　　针对公开盗窃论，部分学者为通说作了辩护，并对公开盗窃论提出了批判，使部分认识问题在一定程度上得到澄清。

　　但公开盗窃论者在论证过程中所提出的理论根据及其依凭的立场与方法，尚未得到深入的批判性清理，使得一些深层次的理论认识问题，未得到充分澄清。譬如，盗窃手段是纯粹客观的吗？根据行为人主观意图判断行为性质，是混淆犯罪的主观要素与客观要素吗？认定犯罪必须遵循“先考察客观行为的性质，再考察主观要素”的思维路径吗？行为对法益的危害是评价行为可罚性的唯一根据吗？行为手段无关行为本质吗？窃取行为被他人发觉的情形属于抽象的事实认识错误吗？显然，这些理论问题在刑法学上具有基础性，其意义远远超出了合理界定盗窃与抢夺的范畴。然而，有关这些理论问题的一些教条化的、似是而非的认识，不仅仍然支撑着公开盗窃论者坚守其观点，而且在学界不同程度地影响着人们的犯罪认知。正因为如此，即使是一部分坚持通说者，也在学术争鸣中对部分理论问题的认识误入歧途，在公开盗窃论者设置的理论路径中艰难挣扎。

　　鉴此，本文以界分盗窃与抢夺的学术争鸣为切入点，对公开盗窃论者在其理论阐释中涉及的部分重要理论认识及立场问题，做批判性清理，并在此基础上对公开盗窃论证伪。

　　二、犯罪主客观要素的关系解读匡谬

　　现代刑法既反对不问主观罪过的客观归罪，又反对单纯将主观思想作为处罚根据而不问客观危害事实的主观归罪，强调犯罪必须是法定的客观危害事实与主观责任要素的统一。这便是现代刑法中“主客观相统一原则”的基本命题。刑法学意义上的主观主义，被视为一种偏离主客观相统一原则的立场。在公开盗窃论者看来，以行为人的主观意图作为判断行为是否“秘密窃取”的根据，就是只根据主观意图认定犯罪性质的主观主义立场，且混淆了主观要素与客观要素的区别，也意味着盗窃罪与抢夺罪的客观构成要件没有任何区别，形成了“客观行为类型完全相同，主观故意认识内容不同”的不合理局面。

　　这一质疑使得下述涉及犯罪主客观方面关系的问题成为需要进一步辨析的话题：行为性质能否依据行为人的主观意图认定？犯罪构成的主观要素与客观要素之间，是相互依存还是各自独立？是否只能分别对其进行独立考察及定性？

　　刑法意义上的犯罪，本是一个主客观要素的统一体。但刑法学对犯罪的规范性研究，需要分别考察犯罪的各种具体构成要素，以便其在人们的认知中得到清晰呈现。然而，这种教义学意义上的分别考察，绝非解剖式的分离，而是一种透视式地分别观察。这就好比研究支撑动物生命的各个系统一样：一个生命体的消化系统、神经系统、呼吸系统、血液循环系统等，都是相互纠缠、相互依存的，我们只能通过透视等手段分别观察之，但不能将各个系统分离开来呈现在我们眼前（就生命体而非尸体而言）。否则，所有的系统将因功能丧失而不复存在。例如生命的消化系统，如果被剥离了神经系统、血液循环系统，就不再具有消化功能而丧失其作为消化系统的意义，也就不再是那个支撑生命的消化系统了。可见，生命的各系统之间之所以不可分割，在于它们的功能是相互关联的，而这种关联是生命意义上的关联。犯罪与其构成要素的关系，也恰如生命体与支撑生命的各系统的关系一样：犯罪的“生命”就是其蕴涵的行为性质，即在法律评价上的社会意义；而刑法对不法行为设置的主客观构成要素，皆用以说明不法行为的性质，即作为行为性质的共同载体。在这一载体中，不法行为的性质，是在行为的主观要素和行为的客观事实不可分割的联系中获得体现的。正如生命体的消化系统从其他系统中被剥离出来后就不复其功能存在，如果不法行为的主观因素与客观事实被机械地剥离，其各自也会失去刑法上的意义。一个不难理解的例子是，如果把侮辱罪的主观要素剥离，其客观上的外在举止就不能再评价为“侮辱行为”了。易言之，不法行为的主观罪过与客观要素，构成了一个虽然需要分别予以考察，但却难以各自独立评价的统一体：在本体论的评价意义上，两者相互依存；在认识论的意义上，两者相互说明。

　　一方面，刑法意义上的罪过心理，既不可能离开行为的客观事实而独立存在，也不可能离开行为的客观事实被认知。刑法上的故意和过失，都是就支配行为外在表现的心理而言，即行为的故意、行为的过失。没有行为的外在表现，就没有行为故意，因为人的内心活动在见诸犯罪行为之前，只能称之为犯罪思想、犯罪欲念，而非犯罪故意。同样的，在导致危害结果的行为之前，也没有过失可言，因为过失是针对行为造成危害结果的轻率或者疏忽态度的评价。也因此，认定犯罪时对罪过心理的判断，总是建立在行为的客观事实基础之上。

　　另一方面，不法行为的性质，有赖于行为人罪过心理的支撑。离开了罪过心理，所谓“客观行为的性质”无从判断。对于故意的不法来说，尤其如此。一个促使儿童在客观上脱离了监护人监管范围的行为人，如果他是基于出卖的意图，其行为就属于拐卖儿童；如果他是基于自己抚养或者送与他人抚养或者单纯使儿童脱离监护人监护的意图，其行为就属于拐骗儿童；如果他是基于带儿童外出游玩的意图，其行为就既不是拐卖，也不是拐骗。同理，一个针对妇女施加暴力的行为人，如果他是基于强行性交的意图，其行为就是强奸；如果他是基于强行占有财物的意图，其行为就是抢劫；如果他是基于在身体触摸中获得性体验的意图，其行为就是强制猥亵；如果他是基于剥夺他人人身自由的意图，其行为就是非法拘禁。行为性质对罪过心理的这种依赖关系，并非只存在于未完成罪或者行为不完整的情形中。譬如，故意杀人与故意伤害的界分，并不取决于行为是否致人死亡，关键在于行为人的主观故意内容。再譬如强奸罪，离开了强奸意图，单纯根据包括性交在内的外在举止，就难以认定“客观行为”的强奸性质。想象下述两种场景：男士将女士的手脚捆绑后同其性交，但那不过是他们之间寻求刺激的行为方式；男士基于女士的要求同其发生了性关系，虽然男士知道，该女士患有精神障碍而不具备性承诺能力。如果现象地看，前一种情形的外部举止同强奸行为难以区分；后一种情形的外部举止同基于自愿的性行为完全相同。在这里，如果不考察主观方面，所谓“客观行为的性质”就无从理解。

　　刑法上的行为性质，之所以需要在主客观要素的统一中得以判断，是因为这种性质乃是蕴涵社会意义的规范评价，而评价总是将行为的主客观因素联系在一起的，这使得说明行为性质的主客观要素难以在分离的状态中各自独立评价。譬如，当我们使用“取得”“占有”等词语来解释侵犯财产罪的客观行为时，并非意味着它们与主观因素无关。如果从单纯客观意义看，行为人的手抓起某物时，就仅仅只是物体之间的一种力学现象。当我们把这种现象称为“取得”或者“占有”时，就已经将行为意图带入其中了。因此，我们只能说，刑法上的行为既包含客观要素，也包括主观要素；而不能认为行为就是客观的（无意义的机械性举止不是行为）。当我们从客观角度将强奸罪的行为描述为“强行奸淫”时，不过是要审视行为人的强行奸淫意图是否通过其外在举动得以表现；如果行为人的外在表现不是基于强行奸淫意图，就不可能被评价为“客观上的强行奸淫”，而只能是一种物理现象而已（即使“性交”，也内含主观要素）。把行为看作是纯客观现象的观念，反映的是“因果行为论”的机械主义行为观。德国学者韦尔策尔（Welzel）倡导的目的行为论对于因果行为论的批判，与其说是刑法理论的重大进步，不如说是开启了行为概念的常识性回归之路。

　　总之，刑法上的行为性质需要在主观与客观的统一中得到说明，不可能存在行为的主观面同行为的客观面在性质上不一致的情形。盗窃罪与抢夺罪的界定也是如此，不可能存在行为在主观上是盗窃，而其盗窃意图支配下的客观行为是抢夺的情形。所谓出现盗窃与抢夺的“客观行为类型完全相同，主观故意认识内容不同”的局面，是对犯罪主客观方面关系的误解。其症结在于：窃取行为的秘密性这一行为性质，被错误地嫁接到“被害人已经发现”这一外在于盗窃行为本身并因而无关行为评价的客观事实上了。须知，盗窃罪的秘密性在主客观方面的统一性，不取决于外在因素，而在于行为内部的统一：当行为人基于秘密窃取意图而实施窃占他人财物的行为时，就在其行为内部具有了主客观方面的统一性，而与行为之外的外部因素无关。这正如走私罪一样，行为人基于逃避海关监管的意图运送货物、物品进出关境，其行为性质就是走私，而海关人员是否发现，绝不影响行为的走私性质。因此，通说基于行为人的主观意图区分盗窃与抢夺，正是主客观统一性的体现，而非混淆主观要素与客观要素。相反，恰恰是那种将外在于行为的外部因素作为判断行为“客观性质”的错误认识，才会导致主客观方面的不统一，从而得出存在“公开盗窃”的结论。

　　三、“先客观定性后主观归责”的定罪思维模式匡谬

　　不言而喻的是，认定犯罪总是以客观事实的考察为起点，但如果认为，定罪只能是“先考察客观行为的性质，再考察行为人的主观要素”，并据此认为根据主观意图判断行为性质，就是颠倒认定犯罪的思维顺序，则是对定罪的思维图景的误解。

　　由于主观罪过不可能被直接感知，其认定只能是基于客观事实的推论，因此，无论从程序法还是实体法意义上，认定犯罪总是从客观事实开始的。但刑法上的不法行为构成，并非纯事实性要素的集合，而是兼含事实性要素与评价性要素的价值判断，其核心指向，就是行为的社会意义。恰如前述，具有社会意义的行为（而非无意义的举止），其性质是在主观要素与客观要素的相互支撑中得到说明的。这就使得认定犯罪的过程不可能是从客观到主观的线性思维，而总是呈现为在事实与规范、客观与主观之间往复循环的思维图景。

　　正如哲学诠释学对“理解”所作的本体论研究呈现给我们的图景那样，所有的理解都是从前理解（前见）开始的一个“诠释学循环”过程，在往复循环的思维过程中，理解者逐渐拉近与他者的距离，从而获得具有应用意义的真正的理解。认定犯罪，也是一个理解（同时也是应用）的过程，是以发现案件事实与法律规范之间的意义联系为目标的理解过程。在此过程中，理解者作为案件事实与法律规范之间的中介者，置身于它们的意义关系中，反复在自己的前理解与法律规范以及与案件事实之间作循环式的审视，以确定案件事实与法律设置的犯罪之间是否具有意义上（本质上）的相同性，并在这一过程中，不断调整自己的前理解，使之更贴近案件事实之于法律的规范意义。其间，解释者需要将其目光不停往返于案件事实与法律规范之间，作循环式思考。由于规范评价意义上的行为性质有赖于主客观条件的共同说明，这就意味着，理解者还必须将目光往返于法定犯罪以及案件事实的主观方面与客观方面之间，作循环式分析。因此，认定犯罪虽然是从基本的客观事实开始，但并非一个只能从客观定性到主观归责的线性思维过程，而是一个具有多重循环性的理解过程。这一理解过程的完成，也意味着应用的完成，也就是哲学诠释学上的“理解即应用”。

　　譬如，行为人将他人放置于身边的提包取走，在其刚离开时就被抓获，如果对此作刑法上的性质判断，我们就会基于已有的法律知识，根据行为人未经许可转移财产这一行为的外在表现，将这一行为同违背他人意愿的占有型侵犯财产犯罪作初步的关联，然后围绕一系列涉及行为性质的问题，在已有的理解同法律规定及行为事实之间进行循环式的比较、对应。譬如，财物在实际上的权利归属；行为人获取财物是使用还是转移占有；行为人与财物所有人之间是否存在债权债务关系；行为人获取财物的方式是隐秘的还是不顾忌财物管理人的；行为人是否达到承担刑事责任的年龄等。在此过程中，我们的思维实际上在同时进行另一个诠释循环，即在客观事实与主观罪过之间的循环思考：一方面，要判断行为是否属于非法转移占有，就得考察行为人的主观故意内容；而主观故意的认定，又需要客观事实的支撑，这就又要到客观事实中寻找根据。另一方面，要确定行为是抢夺还是盗窃，就得分析行为是基于秘密窃取的意图，还是基于公然占有的意图；但同样，这种主观意图的确定又需要结合客观事实予以判断。问题越复杂，越具有疑难性，就越需要我们做反复的循环思考。正是事实与规范、客观与主观之间的诠释循环，使得规范的确切内涵与事实的规范意义同时得以解明，也使得主客观要素的性质在相互说明中得到印证。如此，我们才可能获得对法律规范和行为性质更趋合理、更为确定的认识。

　　如前所述，犯罪行为的性质不是在分别对“客观行为”和“主观要素”各自独立的考察中得到确认的，或者说，行为在客观方面的性质和行为的主观要素并不是在单向度的分析中得以认定的。因此，所谓“先考察行为性质，再考察主观要素”的思维模式，并不符合认定犯罪的真实思维图景。

　　顺便指出，上述“诠释学循环”的思维图景，也有效地回应了公开盗窃论者对通说提出的如下质疑：“仅凭行为人‘自认为’秘密或公开决定行为性质，也容易造成定罪的困难，因为在许多情况下难以判断‘自认为’的内容。”这种质疑只能建立在主观方面与客观方面分离式考察的思维模式之上。

　　把定罪看作是只能先客观定性，而后才确定主观责任的思维过程，根源于学术上对犯罪论体系构造在功能诉求上的错位。这种错位的功能诉求，就是期待通过犯罪论体系的合理建构，确立一种程式化的思维模式，使之具有防范司法擅断的功能。就像张明楷教授主张的那样：犯罪论体系应当“以违法与责任为支柱”，“违法是客观的，责任是主观的”，故意、过失等主观责任要素应排除在违法的构成要件之外，“违法性判断在前，有责性判断在后”，因为这“有利于防止认定犯罪的恣意性”，否则，就必然陷入犯罪的整体考察，从而损害构成要件的罪刑法定主义机能，不利于约束法官的裁断。然而，这样的功能诉求，恐怕持论者自己也并非深信不疑。正如持论者指出的那样，在国外，比如德国、日本，犯罪论体系是多元的，多元的犯罪论体系并存，是令人欣慰的现象。而且持论者也没有认为，因为在理论上采用了不同的犯罪论体系，或者因为将故意、过失作为不法的构成要件要素，就会导致认定犯罪的恣意性。

　　犯罪论的体系建构，主要发挥刑法教义学功能，其任务是系统梳理犯罪的各种具体要素及其关系，以建立一套符合思维逻辑的犯罪认知体系。这套体系应当有利于人们既深入细致地考察犯罪的各种要素，又准确把握各要素之间的内在联系，而不是为司法者规定一种僵化的思维路径，更不能割裂各要素之间的联系。否则，必将造成司法的困扰。譬如，对于一个思维正常的刑事司法工作者来说，假如一名13岁的少年窃取他人财物时被当场抓获，他会直接根据行为人年龄否定其刑事责任，断不会按照持论者所倡导的思维路径行事。否则，岂不徒增困扰。而且，如果必须从一个“裸”的行为概念开始，到行为的客观不法的认定，再到主观责任条件的确定，根本不能保证正确定罪。譬如，行为人擅自将他人两岁的儿童抱回其暂住的旅馆，随后被公安机关根据监控摄像抓获，如果按照持论者的主张，就必须先解决所谓客观不法的问题，即认定“客观行为的性质”是否属于刑法上的“拐骗”或者“拐卖”，然后才能进一步考察行为人的主观要素。然而，如果不考察行为人的主观心理，我们如何能先确定所谓“客观行为”的性质呢？实际上，我们只有从客观到主观、再从主观到客观的循环中，同时考察行为人的客观方面和主观方面，并通过两者的相互印证，才能确定该行为是否属于“拐骗”或者“拐卖”。这便是上述“诠释学循环”的思考方式。真实的司法定性，都是在这种循环思考中，而非在线性的从客观到主观的固定模式中完成的。

　　四、行为方式之于盗窃罪的意义解读匡谬

　　公开盗窃论以盗窃行为是否具有秘密性并不影响非法转移财产占有这一盗窃行为的本质为由，从根本上否定秘密窃取的行为方式（手段）对于盗窃罪的评价意义，并据此认为盗窃与抢夺的区分标准不在于行为方式上的“秘密”或“公开”，而在于抢夺行为通常可能致人死亡，盗窃行为本身不可能致人死亡。这一“唯结果决定论”的观点和立场，并不可取。

　　将犯罪的本质视为对法益的危害（实害或者危险），乃是当代刑法学的基本认识，但法益危害性只是犯罪可罚的基本根据，而非决定犯罪性质的唯一根据。一方面，刑法的补充性决定了它只能对法益提供有限的保护。虽然对于侵害重要法益的犯罪，比如故意杀人罪，刑法对其构成要件的设置极为简单，以便对该重要法益提供更周全的保护；但对于侵害法益相对不那么重要的犯罪，刑法就会设置更多的构成要素，以限缩刑法的处罚范围。另一方面，对于侵害相同法益的不同犯罪，刑法是根据其他评价因素，设置各不相同的构成要件加以区分的。也因此，每一种犯罪都有其独特的不法构成。这也意味着不法行为的每一个构成要素，都具有从不同方面界定犯罪的功能。当我们指称某一种具体犯罪的本质时，实际上可以从两种意义上而言：一是指其危害特定的法益这一实质的可罚根据；二是指其有别于其他犯罪的本质特征。当然，我们也可能是同时从这两种意义使用“本质”一词。譬如盗窃罪，我们可以说非法占有他人财产是其本质特征，也可以说秘密窃取是盗窃罪区别于抢夺罪的本质特征，还可以说，采取秘密窃取手段非法占有他人财物是盗窃罪的本质特征。

　　刑法将特定的行为方式设置为某种犯罪的构成要素，既可能是因为该行为方式直接决定行为的法益侵害性，譬如“强奸”；也可能是用以限缩侵害法益行为的处罚范围，譬如“暴力”干涉婚姻自由；还可以是用以区分不同种类的犯罪，譬如“放火”与“爆炸”。就盗窃、抢夺等侵犯财产的犯罪而言，其行为方式具有两方面的犯罪评价功能。

　　第一个功能是区分罪与非罪。如果单从法益损害即造成财产利益损失的角度看，不仅刑事违法行为，而且民事违约、不当得利、民事欺诈等民事违法行为同样会造成财产损失，甚至是巨额财产损失。因此，刑法上的侵犯财产罪同民事违法行为的界限，并非以造成财产损失这一法益损害结果为划分根据，而是以造成财物损失的行为方式作为基本根据，或者说，刑法是基于损害财产利益的行为方式圈定了一个有别于民事违法行为的犯罪圈——刑法规定的抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等行为方式，一同发挥着界分刑事违法与民事违法的功能。因此，侵犯财产罪的行为性质不单指行为对财产利益的损害，而是指以特定的行为方式侵害财产利益。譬如“盗窃”，其内涵就同时包含了非法转移财产占有的法益侵害性和行为方式的秘密性。这就是说，盗窃罪的性质是由其法益侵害性和行为方式共同界定的。因此，把秘密窃取看作是无关盗窃罪性质的观点是错误的。

　　第二个功能是区分此罪与彼罪。由于刑法需要通过描述具体的行为方式，清晰地界定侵犯财产罪的具体范围，也由于不同的行为方式反映不尽相同的可罚程度，还因为侵犯财产罪的立法所保护的基本法益（基于财产权能的财产利益）具有一致性（挪用型侵犯财产罪等少数犯罪有一定差异），因而刑法主要根据行为方式的差异，设置各种具体的侵犯财产罪。这就使得行为方式成为区分各种具体的侵犯财产罪的基本根据。

　　需要指出，行为方式被刑法设置为犯罪的构成要素，并非只是以客观危害为视角的评价。对于故意犯罪而言，作为构成要素的行为方式也是故意的认识内容，因而也是客观危害评价与主观恶性评价的统一。譬如抢劫罪，其暴力、胁迫方式不仅在客观上构成对被害人人身的侵害或者精神上的强制，也反映了行为人无视被害人人身安全和精神恐惧的主观恶性。如果只是从客观危害的角度评价行为方式，而无视行为方式反映的主观恶性，我们就难以合理解释抢劫与抢夺的区别。因为抢夺也可能造成人身伤害，而其之所以有别于抢劫，恰恰在于抢劫行为人是有意识地针对被害人人身实施暴力强制或精神强制。因此，不能把作为犯罪构成要素的行为方式看作是纯客观的要素。对于盗窃、抢夺、诈骗等行为方式而言，现象地看，是一种基于伦理评价的客观要素，即相对于造成他人财产利益损失的民事违法行为，其行为方式是更加令人不齿、更具有社会非难性的。然而，这类行为方式之所以更加令人不齿，乃在于其不仅反映出行为人侵害他人财产利益的故意性，而且反映出行为人是挖空心思地侵害他人财产利益。这就体现出主观恶性评价的意涵。譬如，一个盗窃行为或者一个诈骗行为，之所以相对于不当得利、民事违约行为更具可非难性，不仅在于其损害他人财产利益是故意的（民事违法也可以是故意），还在于行为人窃取他人财物或者骗取他人财物的方式所体现出的贪婪以及挖空心思侵害他人利益的恶意。这恰好说明了刑事制裁与民事制裁各自的特质：刑事制裁具有强烈的社会非难性，而社会非难必须注重行为所表明的行为人主观的可谴责性；民事制裁更注重补偿性，其社会非难性意味有限，甚至不考虑主观上的可非难性（无过错责任领域）。另外，即使在侵犯财产罪的不同罪种之间，行为方式的差异，也具有主观恶性评价的意涵。譬如，侵占遗忘物的行为同诈骗行为之间，其行为方式也反映出主观恶性程度的差异。总之，作为犯罪构成要素的行为方式也具有主客观方面的统一性。这也恰好说明，以行为人“自认为”的秘密窃取作为判断盗窃性质的根据，具有对于犯罪评价功能上的合理性。同时，这也为晚近以来的德国刑法理论用“行为无价值”补充“结果无价值”，从而确立“二元不法理论”的主流地位提供了注解。

　　至于把“是否具有致人伤亡的可能性”作为盗窃与抢夺区分标准的主张，其立论根据及其可能造成的司法困扰，学界已多有批判性分析，这里无需赘言。唯应指出的是，这种主张同持论者所钟爱的“客观主义立场”相关联。其所谓“客观主义”认为，“刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害”，因而“首先重视的是行为”；虽然“行为是意识的客观化”，但“不能将行为作为反映人格的事实来把握”。与这一立场相应的，是持论者所坚持的“结果无价值论”：“就行为是否存在客观危害而言，所要考察的是行为是否侵害或者威胁了法益（结果无价值），而不是考察行为本身的样态、方法是否违反了社会伦理秩序（行为无价值）。”这一立场反映在对侵犯财产罪的认识上，就是否定盗窃、抢夺的行为样态、方法对于犯罪评价的意义，唯有行为造成的客观结果（实害或者危险）才是说明行为可罚性程度的根据。对这种立场的系统评析，是本文力所不逮的；但澄清犯罪评价中行为与人格之间的关系，却是必要的。

　　假如行为不能作为反映人格的事实来把握，意味着切断两者在犯罪评价中的联系。既然如此，对不法行为予以主观归责的意义何在？为什么只有基于故意、过失的行为才需要承担刑事责任？为什么故意的不法比过失行为更可罚？道理并不难理解。故意和过失，绝非仅仅是行为时的心理事实（脑神经系统的化学变化或者状态），而是刑法对支配行为人之行为的人格态度的否定评价：犯罪的故意，在刑法评价上的实质的指向，就是行为人对其行为危害法益的希望或者放任的人格态度；犯罪的过失，在刑法评价上的实质的指向，就是行为人对其行为造成危害结果的轻率或者疏忽的人格态度。主观归责，恰恰以对这种人格态度的谴责为旨归。也就是说，通过刑罚加以谴责的，不是行为时作为心理现象的脑神经变化（心理事实），而是主导这一心理事实的包含“应当如何行为”这一社会评价内涵的人格态度。这也是刑罚以预防为目的的逻辑前提——刑罚不以人格态度的可责难为前提，就没有预防功能可言。

　　假如行为的危害性评价不需要考察行为的样态或者方法是否违背社会伦理，为什么盗窃、诈骗行为能够被评价为犯罪，而故意不履行经济合同并造成他人巨额财产损失的行为没有被评价为犯罪？为什么“强行”性交行为被评价为犯罪，而通常的性交没有被评价为犯罪？除了行为方式上的差异之外，我们不可能找到其他有说服力的根据。请注意，强奸并不一定导致除性交以外的其他有别于“通奸”的危害后果。一种可能的反驳是：强奸的危害不在于其行为方式违背社会伦理，而在于其会造成被害人精神痛苦。然而，如果仅仅把造成精神痛苦作为强奸罪的可罚根据，不仅抹杀了强奸与侮辱等同样会造成精神痛苦的不法行为的区别，而且也无法解释生活中大量造成精神痛苦的行为何以不被评价为犯罪。对于刑法将强奸视作一种严重的犯罪，我们所能提供的合理解释中，无论如何，都不可能无视基于社会文化的性伦理（性禁忌）评价。

　　五、“抽象的事实认识错误”解读匡谬

　　公开盗窃论者以“故意的内容与客观构成要件的内容具有一致性”这一刑法学原理为根据，对通说提出了如下质疑：“通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以是公开的，也可以是秘密的；另一方面又要求行为人必须‘自认为以不会使被害人发觉的方法占有他人财物’；换言之，即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到自己是在秘密窃取。这便不可思议！”“果真如此，这种跨越了不同构成要件的认识错误，应当属于抽象的事实认识错误”，但通说并不曾运用抽象的事实认识错误的处理原则来解释这种现象，且即使按照抽象的事实认识错误来处理，也会面临问题。其一，对客观构成事实没有认识，就不可能成立犯罪既遂，但通说却认为成立盗窃既遂。其二，因为盗窃罪与抢夺罪的法定刑基本相同，按“抽象的事实认识错误”来处理，会因为难以区分重罪与轻罪而面临无从选择的困难（这一点，论者主要针对抢夺罪的解释而言，但同样适用于盗窃罪）。

　　上述质疑存在的问题，首先是臆造了一个错误的逻辑前提，即存在“客观上的公开盗窃”。所谓“公开盗窃”，在其语境中包括两种情形：一种是在其主张中作为论据的纯客观现象上的“公开盗窃”，即窃取行为被当场发现的情形；另一种是在其主张中作为证明对象的“公开盗窃”，即所谓以“平和方式”公然占有他人财物的行为（通说上的抢夺）。上述质疑论点中的“公开盗窃”是指前一情形。显然，这种“客观上的公开盗窃”，是从“被害人发现”这一现象意义上而言的。但盗窃行为在刑法上的秘密性，是就行为的性质而言。如前所述，故意的不法行为，其性质不可能在客观与主观的分离中得到合理界定。一个基于不被人发觉的意图而窃取财物的行为，无论被害人是否发觉，其性质在规范评价上根本不可能被评价为公然占有。就像“偷窥”一样，无论被偷窥者是否发觉，都不能改变行为的偷窥性质。从刑法意义上看，被害人是否发觉，是外在于盗窃行为的因素，不属于刑法评价的对象，因而并不具有决定行为性质的功能。如果把“被害人发现”这一窃取行为之外的因素，作为评价行为性质的根据，就完全偏离了刑法评价的立场。

　　其次，通说没有运用“抽象的事实认识错误”的原理，来解释窃取行为被他人发觉的现象，是因为这根本就不该纳入“抽象的事实认识错误”范畴。在通说看来，被害人当场发现行为人的窃取行为，这一可能出现的客观事实根本就不是盗窃罪的客观构成要素，不属于盗窃罪故意的认识内容，故行为人没有意识到其窃取财物行为被财物管理人当场发现，与刑法学上的认识错误毫无关系。恰如前述，行为人出于窃取（不被发觉地取得）财物的意图，实施了在其看来（而非被害人视角）是隐秘地窃占财物的行为，具有主客观上的一致性，因而并不存在所谓抽象的事实认识错误。因此，把通说没有运用抽象的事实认识错误的原理来解释这种现象作为质疑的理由，实际上是因为混淆了外在于行为的客观事实与法定的犯罪构成要件。

　　再次，该质疑对“抽象的事实认识错误”在犯罪评价中的功能存在误解。先作一点离题的说明。传统上将行为人的认识错误分为法律认识错误与事实认识错误，其中的事实认识错误又分为抽象的事实认识错误与具体的事实认识错误。由于这种分类并不科学，其在德国刑法学上已经被“构成要件认识错误”与“违法性认识错误”的划分所取代。其中，构成要件认识错误同故意的认知范围完全对应，即故意所须认知的全部客观要素，包括事实性要素和规范性要素，都属于构成要件认识错误的对象。因此，构成要件认识错误与传统分类中的“事实认识错误”存在差异：一方面，构成要件认识错误不包括所谓“具体的事实认识错误”；另一方面，行为人对规范性构成要素的认识错误也属于构成要件认识错误，这就超越了事实认识错误的范畴。当然，如果我们仍然沿用传统分类讨论问题，可以把“抽象的事实认识错误”视同为构成要件认识错误（不考虑规范性构成要素认识错误的话）。回归正题，如果沿用“抽象的事实认识错误”这一术语，也需要注意这种认识错误有正反两方面的解读：其一，指行为人对客观存在的构成要件事实缺乏认识。此种情形阻却犯罪故意。其二，指行为人对本不存在的构成要件事实误认为存在。此种情形才涉及犯罪既遂与否的问题。就窃取财物行为被他人发觉的情形而言，通说视其为盗窃，如果行为人完成了对财物的转移，当属于盗窃既遂。对此，公开盗窃论者提出了如下质疑：“如果认为客观上公开盗窃时，主观上也必须认识到秘密窃取，那便意味着……行为人不必认识到客观构成事实（不必认识到公开盗窃）”，这便会出现如下问题，“对客观构成事实没有认识，不可能成立既遂的故意犯，但通说却认为成立盗窃既遂，这是不能自圆其说的。”这一质疑不仅将“被害人发现”这一事实层面的“公开性”混同于规范意义上的构成要素，从而与质疑者自己的观点（盗窃既可以是秘密的也可以是公开的）相左，而且将缺乏对客观构成要件事实的认识这一排除犯罪故意的“抽象的事实认识错误”，理解为阻却犯罪既遂的“抽象的事实认识错误”，也存在认识偏差。

　　六、“抢夺”正解与“公开盗窃”证伪

　　学术上对具体犯罪的定义，存在一个较常见的问题，即根据该种犯罪中最典型的行为类型定义之，使得处于边缘地带的行为类型因为缺少典型行为的某些特征，而被不恰当地排除在该犯罪的范围之外。理论上对抢夺罪的界定，亦存在这一问题。譬如，“乘人不备”“当面”“夺取”“立即逃跑”这些常常出现在典型抢夺行为中的特征，往往被作为抢夺罪的普遍特征看待，并因此成为判断某一行为是否构成抢夺罪的标准。公开盗窃论者得出事实上存在公开盗窃的结论，正缘于此。这可以通过关于下述案例的解读得到说明。

　　行为人甲在火车站见一名携带行李和小孩的乘客乙，便以提供有偿服务为名，帮乙把行李扛出车站。甲在前面扛行李出站后，乙被检票人员拦下。乘此机会，甲在乙的持续注视下将行李扛走。对此，持论者以“甲没有实施任何夺取行为”为由，否定该行为成立抢夺罪，并认为是公开盗窃。这里撇开“案情”中行为人及被害人的行为表现是否符合常理不论，也不讨论该行为在定性上的其他可能性，只关注持论者否定该行为构成抢夺罪的理由，可以发现，其观念中的抢夺是以“夺取”（其所谓“对物暴力”）为成立要素的。

　　这里涉及看待法律语言的方式。法条中的罪状描述，所使用的都是日常生活语言。生活语言中的词汇，总是抓取事物在人们观念中最典型的形象传情达意，并因此而生动传神。但生活语言一旦离开具体的生活场景，就是简约而抽象的。这使得那些在意义关系上相同但却属非典型形象的事物，难以在简约而抽象的词语中获得清晰反映，因而处于语言的边缘模糊地带。生活语言被刑法用于描述犯罪时，仍然如此，其在生活中的典型意象、实质意涵及其边缘地带的模糊性，一并被带入法律中。因此，解释刑法，不能局限于法条语言反映的典型意象，而应当像考夫曼充分论证的那样，基于意义的相同性探寻事实与法律语言之间的一致性，即所谓本质上的一致性。譬如“强奸”，其典型意象是使用强力手段奸淫妇女，但在刑法上，我们不仅把通过精神胁迫的奸淫解释为强奸，而且将利用妇女熟睡以及冒充丈夫实施的奸淫也解释为强奸。这样的解释能够为人们接受，就是因为我们能够基于“违背妇女意志奸淫”这一“强奸”的本质意义，将生活事实与法律规范联系起来。

　　“抢夺”也是如此，其突出反映的是“明抢硬夺”他人财物的典型意象。但这绝非意味着刑法运用这一生活语言规定抢夺罪，是以典型的“明抢硬夺”为限，而是也包含处于“抢夺”这一语词意义中边缘模糊地带的非典型的抢夺行为。因而，合理地界定“抢夺”，需要将其置于同其他侵犯财产罪的关系中，揭示其法律上（同时也是生活意义上的）的实质意义所在，并基于这种实质意义解释生活中的事实。从行为方式的角度看，抢夺一方面需要同抢劫、敲诈勒索等同样是公然地非法占有他人财产的犯罪相区别；另一方面需要同盗窃、诈骗等非公然地非法占有他人财产的犯罪相区别。就抢夺同抢劫、敲诈勒索的区别而言，抢劫和敲诈勒索这两种行为方式是通过人身强制或者精神强制，造成他人不能反抗或者不敢抗拒的状态，实现对财物的非法占有；抢夺则既非人身强制，也非精神强制，而是利用管理人不及阻止或者不便阻止的情势，公然占有他人财物。就抢夺同盗窃、诈骗的区别而言，盗窃和诈骗两种行为非法占有财物都不具有公然性，盗窃是意图以不被财物管理人发现的方式窃取财物，诈骗是通过虚构事实、隐瞒真相促使被害人陷入认识错误处分财物，即通过欺骗使被害人不能认识到行为人行为的非法占有性；而抢夺则无意避免被财物管理人发现对财物的非法占有，即公然非法占有他人财物，这使得公然性成为抢夺区别于盗窃和诈骗手段的基本特征。基于上述罪名关系的体系性思考得出的结论是：抢夺方式的实质意义，在于利用财物管理人不及或者不便阻止而公然非法转移占有，即行为人不顾忌财产管理人发现，利用管理人不及阻止或者不便阻止的情势，非法转移财产占有。这种基于罪名关系的结论，符合我国国民的普遍认知，乃是社会常识。而尊重社会常识，将法律语言作为文化范畴（地方性知识）的法律文化解释立场，也是法教义学应秉持的立场。至于抢夺罪同盗窃罪之间在定罪量刑标准上是否均衡的问题，余论部分会简要说明。

　　因此，对于抢夺手段而言，在“公然利用财物管理人不及或者不便阻止”这一特征之外，其他不具有普遍意义的意象性行为特征，都不应当作为其界定标准。（1）抢夺不以“乘人不备”为必要。乘人不备，只是一种常见的情形，但即使行为人意识到被害人有所防备，也不影响抢夺罪的成立。（2）抢夺不以“夺取”为限。将抢夺解释为“对物暴力”，不仅仅是语言不通的问题，而是解释根据偏差、方法错误的问题。（3）抢夺并非像公开盗窃论者主张的那样，要求“所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物”。财物同管理人身体之间是否紧密，并不能反映行为的客观危害程度，也未必会反映行为人的主观恶性程度。何况“紧密性”也是一个难以判断的问题。试想一下，装在口袋中的财物，放在背包中的财物，放在手边或者面前的财物，挂在拖箱上的财物，放在自行车置物架上的财物，停在附近的摩托车，如此等等，我们该用什么标准或尺度来判断是否紧密？至于把所谓“紧密性”同“造成伤亡的可能性”相关联的论证，根本不符合现实。（4）抢夺不以“立即逃跑”为必要。假如，站在地铁车厢外的行为人，利用车厢关门启动的时机，夺下车厢内乘客的财物，虽然其没有立即逃跑，但因被害人在车厢关门后无法阻止而实现了对他人财物的非法占有，其行为仍然是抢夺。（5）抢夺不以针对财物管理人的“当面”为必要。例如，行为人利用商店营业员进库房取货的时间空隙，在明知其他顾客会发现并可能呼喊甚至抓获他的情况下，抓起货柜中的财物逃跑，其行为仍然具有公然性，属于抢夺。

　　根据上述，所谓事实上存在的“公开盗窃”，其实属于抢夺。譬如上述作为“公开盗窃”论据的案例，如果行为人就是意图利用被害人被检票员拦下而不及阻止的情势，实现对财物的非法占有，虽然其并非“夺取”，虽然“案情”刻意编排了行为人没有“立即逃跑”，但都不妨碍认定其行为的抢夺性质。再看另一个被作为“公开盗窃”论据的例子：行为人进入被害人家中，明知被害人盯着自己，但鉴于被害人胆小或者患重病躺在床上不能起来，公然拿走被害人家中的财物。此行为的定性会给人们造成一定的困扰，是因为其的确处于“抢夺”的边缘地带。但如果我们基于“公然利用财物管理人不及或者不便阻止”这一行为方式的本质意义，理解行为事实同刑法规范上的“抢夺”之间在意义上的一致性，就能够将其定性为抢夺。如此，“公开盗窃”就成为一个伪命题。

　　在这一观点下，公开盗窃论假设的另一个“难题”也能得到解决。这一假设是，如果行为人在行为时根本不考虑其行为是否被人发觉，则按照通说以主观意图为根据，就无法区分盗窃与抢夺。其实，现实生活中并不存在行为人的意图刚好处于“秘密”与“公然”之间中间状态的情形。不管行为人是否明确意识到，其在行为时总会对其行为被他人发现的可能性程度作基本的判断（认识因素），并基于这种判断决定采取何种行为方式（意志因素）。从认识因素看，不排除行为人对其行为是否被发现难以确定的可能性。但从意志因素看，如果行为人在难以判断的情况下，选择不顾忌是否被财物管理人发现的行为方式，就已然表明其行为方式的公然性，当属于抢夺。

　　余　论

　　囿于批判性分析公开盗窃论的理论根基这一主题，上述内容未能对盗窃罪与抢夺罪的关系做周全讨论。为补缺憾，这里再就立法及司法解释对这两种犯罪在定罪量刑标准上的差异化处理所引发的争议作简要回应，是为余论。

　　我国刑法典在1997年系统修订之前，是将盗窃、诈骗、抢夺三种行为规定在一个条文中作同等评价。之后的立法和司法解释更加细化的规定，导致了盗窃和抢夺在定罪量刑标准上的差异化。一方面，刑法对于“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”，取消了“数额较大”的入罪条件，使得大量盗窃行为的入罪门槛低于抢夺罪。另一方面，司法解释对于抢夺罪量刑的数额标准又明显低于盗窃罪的数额标准。从前者看，似乎立法对盗窃作了更严厉的评价；从后者看，似乎司法解释对抢夺作了更严厉的评价。这导致了学术上对于盗窃与抢夺的危害性程度的认识分歧，而且使之成为部分学者界定盗窃与抢夺范围的根据。有学者认为，由于刑法规定“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”构成的盗窃罪，并无“数额较大”的要求，基于罪刑均衡原则，有必要承认“公开盗窃”，以便将那些在相应场所公开夺取他人财物的行为认定为盗窃罪。但与此不同的观点是，刑法将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”等行为增补为盗窃罪，是一种不成熟的立法，以其作为重新划分盗窃罪与抢夺罪的根据，会导致对盗窃罪与抢夺罪的认定缺乏确定性，因而并不合适。

　　将合理量刑作为对行为定性的考量因素，不能说毫无道理，但“以刑制罪”的思考方式也应有合理限度，即原则上只适用于具有相容关系的罪名之间，而不能为了纯功利目的，明显偏离人们对行为性质的一般认知。就盗窃与抢夺而言，前述关于占有型侵犯财产罪的体系性分析已然表明，两者之间并非竞合关系，因而“以刑制罪”的考量并不可取。如果为了扩大刑事处罚的范围，而偏离社会对于盗窃与抢夺的基本认知，将本来符合抢夺特征的行为解释为盗窃，就背离了罪刑法定原则。

　　其实，立法及司法解释对于两种犯罪的差异化处理，主要是根据犯罪情势，从刑事政策上权衡的结果。一方面，盗窃的发案率大大高于抢夺，且扒窃、入户盗窃、多次盗窃的现象突出，立法者试图通过扩大刑罚处罚面来应对这种局面。另一方面，现实中巨额的盗窃案件较为常见，而巨额的抢夺案件是极少出现的，如果对两者在量刑上确定相同的数额标准，就会使大量盗窃罪的刑罚处于高位。因此，一种可能的解释是，为了避免盗窃罪在刑罚上的重刑化，司法解释在量刑的数额标准上对盗窃案件做了一定程度的让步。这就像前些年随着贪污受贿的数额日益增长，司法对于贪污罪、受贿罪在定罪量刑上的数额标准逐渐放宽一样。当然，这种基于犯罪情势的权衡是否完全合理，是另一个可议的话题。

　　如果不考虑数额、次数、入户等因素，盗窃与抢夺两种行为方式所反映的客观危害及主观恶性程度基本相当。从客观上看，虽然抢夺存在造成人身伤害的可能性，但因其可能性极小而不具有普遍意义；而盗窃过程中也不完全排除造成伴随性损害的可能性，且盗窃案件因行为的隐蔽性而更难于破获（盗窃案件最低的破案率可以说明之），使得被害人最终受损的可能性更大。从主观上看，明抢（限于抢夺）反映的是行为人的胆大妄为；暗偷反映的是行为人的阴险狡猾。因此，两者的可罚性程度大体等量齐观。就此而言，刑法并没有必要将盗窃、抢夺以及诈骗严格区分为三种犯罪。这种区分不仅没有实益，反而会造成司法机关在定性上的诸多困扰。立法上一种可能的选择是，可以借鉴英国刑法，将三种行为合并为一罪，并在此基础上，根据数额及其他表明客观危害程度和主观恶性程度的因素，对量刑标准作较为细化的规定。当然，这会使罪名的确定遭遇语言文化上的难题。