【理论】王复春：故意杀人罪死缓限制减刑的适用状况实证研究

转自：法学家杂志；作者：王复春（中南财经政法大学刑事司法学院讲师）；来源：《法学家》2020年第6期“专论”栏目。

因篇幅较长，已略去原文注释。

摘要：实证分析发现，当前死缓限制减刑的裁量既不是以死刑立即执行为起点的减法机制，也不是以一般死缓为起点的加法机制。是否对被告人限制减刑，既与预防刑情节有关，也与责任刑情节有关，仅以人身危险性约束法官死刑裁量的理论不具有现实基础。运用应然刑量综合评估体系能够发现个案中“犯罪情节等情况”的实际作用力。司法实务中对故意杀人罪死缓限制减刑的裁量基本符合罪刑均衡的要求。死缓限制减刑具有“加重生刑、减少死刑”的制度功效，但仅在立法层面得以显现，在司法层面尚未有效发挥。刑事指导案例4号、12号在司法实务中的指导效果较差，有必要扩充新型情节组合模式下的指导案例。研究认为，应当以关键情节为核心，建构故意杀人不同情形组合下死缓限制减刑的裁判规则。

关键词：死缓限制减刑；应然刑罚量；刑事指导案例；情节塑造

　　一、问题的提出

　　《刑法修正案（八）》规定的死缓限制减刑制度改变了“死刑立即执行—缓期二年执行”的二元格局，提出死刑适用的新课题。通说认为，死缓限制减刑的功能在于加重刑罚以弥补生刑太轻的缺陷，同时限制死刑立即执行的适用以减轻死刑偏重的弊端，从而有利于实现“保留死刑并司法上严格控制死刑”的刑罚政策。“死缓限制减刑……实际上已经成为死刑立即执行和死缓之间的过渡刑罚，其适用对象是判处死刑立即执行偏重、判处死缓不限制减刑又偏轻或者不能确保裁判效果的案件”。人们期待死缓限制减刑能够在部分案件中产生替代死刑立即执行的效果，同时在部分案件中加重死缓的处罚，以实现罪刑均衡和宽严相济刑事政策。

　　目前，关于如何适用死缓限制减刑，缺乏实体性标准。《刑法》第50条第2款规定的适用条件是“犯罪情节等情况”。这一“内容伸缩性极强”的标准使得死刑适用的界限变得更为模糊。对此，最高人民法院发布两个指导案例，提出了两套不同的裁判规则。刑法理论界对于死刑三种执行制度的适用逻辑、死缓限制减刑的适用条件等问题也进行了有益的研究。在应然的层面，死缓限制减刑的司法难题在一定程度上得以缓解。

　　但是，“应当如何”与“实际上怎么样”毕竟是不同层面的问题。案例是法治的细胞，透过案例的“微缩的法治”更能反映真实的司法“健康度”。实际上法官如何适用死缓限制减刑、两个死刑指导案例在司法实践中是否被适用、死缓限制减刑是否引起死刑裁量的失衡、死缓限制减刑是否产生了“加重生刑、减少死刑”的功效，这些问题尚未在理论上获得回答。现今，死缓限制减刑制度实施已近十年，最高人民法院也在着手制定死缓限制减刑实体适用标准的相关司法解释。鉴于此，笔者选取该问题进行实证研究。

　　二、死缓限制减刑的裁量机制

　　（一）解释立场与基本假设

　　理论上对死刑的适用位阶有三种不同的观点：

　　1.“立即执行—死缓—限制减刑”说

　　该说认为，死刑包含两种执行方式，死缓限制减刑仅是对死缓的一种限制情形。对于被判处死刑的案件，首先判断是否属于必须立即执行的案件，否则即适用死缓，仅在例外情况下适用死缓限制减刑。死缓限制减刑的适用对象是本应判处死刑立即执行的犯罪分子，但基于有特殊的从宽情节而处以死缓，同时为了避免判处一般死缓而罪责刑不适应，而适用限制减刑。这种观点与指导性案例的裁判理由相一致，也符合死缓限制减刑法律规定的字面含义。

　　2.“立即执行—限制减刑—死缓”说

　　这种观点主张，首先应当考虑是否适用死刑，如果不是必须立即执行，则原则上应当判处死缓限制减刑，少数例外情况下才不予以限制减刑。黎宏也认为，若不能得出应当判处死刑立即执行的结论，下一步在确定对被告人判处何种形式的死缓时，首先应考虑死缓限制减刑。与第一种观点相比，该观点认为死缓限制减刑适用对象是本来不应被判处死刑立即执行的犯罪分子。

　　3.“死缓—限制减刑—立即执行”说

　　劳东燕认为，适用死刑时有必要采取“普通死缓—死缓限制减刑—死刑立即执行”的思考顺序，优先考虑普通死缓的适用，例外地考虑死缓限制减刑，最后考虑死刑立即执行的适用。这一观点的理由主要是减少死刑立即执行的适用，具有“缩减死刑司法政策”的效果。

　　以上三种观点各有一定的道理，在刑事政策效果上，第三说与第一说主要是限制死刑立即执行的适用，第二说则侧重于加重生刑。以上三说都可以归入下列两种假设：

　　假设一：死缓限制减刑是基于死刑立即执行的减法机制，对罪行极其严重、必须立即执行的犯罪分子应当判处死刑立即执行，但具有从宽情节时适用死缓限制减刑。

　　假设二：死缓限制减刑是基于死缓的加法机制，对罪行极其严重、不是必须立即执行的犯罪分子应当判处死缓，但具有从严情节时适用死缓限制减刑。

　　第一说、第二说与假设一的思路相吻合，第三说与假设二的思路相吻合。在逻辑上需要注意，肯定死缓限制减刑是基于一般死缓的加法机制，不排斥其可能也是基于死刑立即执行的减法机制。法官可能是做双向考察，基于一般死缓的加法机制与基于死刑立即执行的减法机制，对死缓限制减刑裁量的内心确信形成“双保险”。本研究对上述假设检验的方法是：以死刑适用方式为因变量，以各种从严、从宽情节为自变量进行回归分析。如果仅是从宽情节具有显著相关性，则说明法官是以死刑立即执行为起点，通过从宽情节提升死缓限制减刑的适用率，此时假设一成立。如果仅是从严情节具有显著相关性，则说明法官是以一般死缓为起点，通过从严情节提升死缓限制减刑的适用率，此时假设二成立。

　　有关的一个问题是：从严、从宽情节的性质应是报应刑情节、预防刑情节还是综合刑情节。理论上有两种观点：劳东燕认为，死缓限制减刑的实质条件是人身危险性，即“行为事实或者行为人一身专属因素中存在表征人身危险性升高的特定从严情节”。这是所谓预防刑说。然而，最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第1条指出，“犯罪情节等情况”是指犯罪情节、人身危险性等情况。显然，该规定采取综合刑说。黎宏也认为，应当综合判断从宽、从严情节的作用，采用同向相加、逆向相减的原则进行合并，得出最终剩下的情节，如果剩下的是从严处罚情节，则适用死缓限制减刑。笔者的检验逻辑是：若实证分析发现，决定是否限制减刑、是否立即执行的情节是预防刑情节，则预防刑说被证实，否则即证实综合刑说。相应地提出第三个假设：

　　假设三：决定死缓、死缓限制减刑、死刑立即执行的两个分界线的是预防刑情节。

　　接下来，我们以“死刑适用方式”为因变量，以裁判文书中提取的量刑情节为自变量，进行多元Logistic回归分析，以回归结果中情节的从宽、从严效果和责任刑、预防刑性质两个层面分别对以上三个假设进行验证。

　　（二）样本与变量

　　本研究包含1147个独立样本，全部来自威科先行（Wolters Kluwer）案例库中2014年度生效的以故意杀人罪判处死刑的全部1126份裁判文书。经频率分析，样本中包含死刑立即执行样本114个（9.9%），死缓限制减刑样本249个（21.5%），死缓样本794个（68.6%）。样本的所在地域分别是：华东270个（23.2%）、华北75个（6.5%）、华中28个（2.4%）、华南143个（12.4%）、西南261个（22.6%）、西北123个（10.6%）、东北255个（22%）。

　　研究中，因变量是死刑适用方式，取值为“一般死缓”“死缓限制减刑”和“死刑立即执行”。自变量则是从裁判文书中运用描述性统计方法，在裁判理由部分作为宣告刑理由的法定、酌定量刑情节，但不包括文本中未直接体现而需要借助人工阅读和二次解释的情节，如情节恶劣、后果严重等。由于对未成年人和审判时怀孕或者流产的妇女不适用死刑，本样本亦剔除了含有这两类情节的案件。频率分析发现，全部样本均不含有未遂犯、预备犯、中止犯、胁从犯、教唆犯、防卫过当、避险过当、重大立功情节，相应情节未被纳入分析框架。根据这一方法，从裁判文书文本中统计的变量信息如下：

　　民间纠纷（45.8%），手段残忍（38.8%），赔偿被害方（18.3%），取得谅解（6.7%），和解（0.7%），犯罪预谋（4.4%），被害人过错（11%），动机卑劣（2.9%），持凶器（80.3%），共同犯罪（7.9%），主犯（6.3%），从犯（0.5%），累犯（5.8%），自首（34.4%），立功（0.7%），坦白（30.5%），牵连犯（0.2%），一贯表现好（1%），认罪态度好（50.8%），前科（2.4%），劣迹（2.6%），初犯（9.7%），偶犯（6.1%），自愿认罪（12.9%），拒绝赔偿被害方（1.6%），犯罪后逃跑（5.3%），认罪态度不好（1.1%），造成重伤（5.1%），造成轻伤（6.6%），造成轻微伤（3.3%），死亡二人以上（10.9%），犯罪后自杀（6.1%），间接故意（2.5%），不作为犯罪（0.2%），老弱病残孕被害（0.9%），已满七十五周岁的人故意犯罪（0.2%），其他精神疾病（2.1%），限制刑事责任能力（3.1%），老年人、智障人、残疾人犯罪（1.3%）。

　　在以上变量中，部分变量可能存在多重共线性问题，为避免此问题，第一，造成重伤意味着可能未引起死亡结果，本研究的样本中所包含的重伤均是死亡结果以外的重伤。第二，自首、坦白都包含被告人如实供述犯罪事实的描述，本研究计入坦白的样本均不构成自首。第三，累犯、前科与劣迹之间存在一定的概念重叠，本研究的前科、劣迹是指累犯以外的前科犯罪、劣迹违法行为。经多重共线性统计检验，以上变量之间均不存在多重共线性问题。

　　（三）实证检验

　　1.加法机制与减法机制

　　笔者首先对假设一进行检验。本研究以死刑适用方式与上述情节进行多元Logistic回归分析，分析结果如表1：

表1　死刑适用方式的多元Logistic回归分析结果

　　表1显示了模型中各自变量的两套回归系数及其检验。第一套系数对应的是各自变量对一般死缓相对于死缓限制减刑的对数发生比作用，第二套系数对应的是各自变量对死刑立即执行相对于死缓限制减刑的对数发生比作用。检验内容包含回归系数、显著性、Exp（B）等结果。两套回归系数表中自变量的P值均小于0.05，说明自变量对一般死缓、死刑立即执行均相对于死缓限制减刑具有显著对数发生比的影响作用。

　　解释认为：第一，根据第一套回归系数，在控制其他变量的情况下，额外死亡数量、手段残忍、动机卑劣、累犯、前科、重伤、轻微伤的回归系数为负值，这些情节的存在，会减少被判处一般死缓的概率；自首的回归系数为正值，该情节的存在会增加被判处一般死缓的概率。除自首外，绝大多数显著影响一般死缓和死缓限制减刑适用率的情节均属于从严情节。既然从严情节、从宽情节均对一般死缓、死缓限制减刑的对数发生比产生影响，不能认为死缓限制减刑的裁量是基于一般死缓的加法机制。第二，第二套回归系数说明，额外死亡数量、手段残忍、认罪态度不好、轻伤的回归系数是正值，这些情节会显著提升判处死刑立即执行的可能性；民间矛盾、被害人过错、取得谅解、自首的回归系数为负值，这些情节会显著减少判处死刑立即执行的可能性，相应地提升被判处死缓限制减刑的可能性。既然从严情节、从宽情节均对死刑立即执行、死缓限制减刑的对数发生比产生影响，也不能认为死缓限制减刑的裁量是基于死刑立即执行的减法机制。

　　综上，假设一、假设二均被证否。笔者认为，假设一、假设二都是就理想状况下的死缓限制减刑裁量机制而言。假设一是典型的减法机制，假设二是典型的加法机制，在此之外可能存在不典型的减法机制、不典型的加法机制。第二套回归系数中从严情节、从宽情节的绝对数量和情节的作用力差别不大，很难说哪一种情节是主要情节。而在第一套回归系数中，绝大多数具有显著相关性的情节属于从严情节，仅有自首情节属于从宽情节，可以认为是不典型的加法机制。当前司法实践中死缓限制减刑是以死缓为起点，对于不是必须立即执行的，原则上判处死缓，有足够从严情节时，才例外对其限制减刑。基于此，笔者赞同前文所引劳东燕的观点，以“死缓—死缓限制减刑”的思路适用死缓限制减刑。然而，具体根据预防刑还是综合刑对这一递进过程进行判断，还有待对假设三进行检验。

　　2.预防刑标准或者综合刑标准

　　在表1中，第二套回归系数是对死刑立即执行（相对于死缓限制减刑）的对数发生比的作用。额外死亡数量、民间矛盾、手段残忍、被害人过错、轻伤属于责任刑情节，民间矛盾、取得谅解、认罪态度不好、自首是预防刑情节。这说明，司法实务并未以人身危险性作为死缓限制减刑与死刑立即执行的区分标准。

　　第一套系数是对一般死缓（相对于死缓限制减刑）的对数发生比的作用。额外死亡数量、手段残忍、动机卑劣、重伤、轻微伤属于责任刑情节，累犯、自首、前科则是预防刑情节。这说明，对是否限制减刑的裁量，并非仅依据人身危险性，而是采用综合刑的标准。王越认为，将限制死刑立即执行的希望寄托于预防刑情节……难以限制死刑立即执行的适用。实际上，最高人民法院指导案例4号、指导案例12号确立的裁判规则，均提出了民间矛盾情节的存在与死缓限制减刑的适用不无关系，而民间矛盾既与行为人的责任程度有关，也会影响对其人身危险性的判断。另外，司法实务中对罪行极其严重本应判处死刑立即执行的案件，仍有机会通过综合刑的判断，适用死缓限制减刑，如果封闭这一通道，刑事政策效果反而不佳。笔者认为，对死缓限制减刑的裁量，可采用立足于死缓的加法模式，同时以综合刑的标准对死缓限制减刑的条件予以具体化。

　　三、均衡检验与功能反思

　　上述分析表明，死刑适用中的两条界限既与预防刑有关，也与报应刑有关。应当追问，实际被判处死缓、死缓限制减刑、死刑立即执行的案件，其应然刑量与实然刑量是否一致？笔者认为，对每个样本所包含的犯罪情节等情况予以量化，并将情节转化为刑量，就可以计算出每个样本的大致应然刑量。检验后，较为理想的状态是，应然刑量与实然死刑执行方式之间呈现正相关，且回归系数为1，这意味着故意杀人罪死刑的适用满足罪刑均衡要求；较差的情况则是，应然刑量与实然死刑三种适用方式之间不存在相关性，这意味着故意杀人罪的死刑适用存在失衡问题。

　　（一）死刑适用方式的均衡性

　　甲案与乙案都构成故意杀人罪，但其情节各异，在应然刑量上可否比较？其实，应然罪量可以通过某种罪量综合指数予以量化，对性质不同的犯罪情节分别予以去量纲化，进行量化比较，那么，在某种程度上的应然刑量模型也能够大致反映某个具体犯罪行为的应然刑量大小。

　　1.情节与刑量赋权

　　由于样本的限制，本研究仅涉及前述39种情节，可以归入报应刑情节与预防刑情节两大类。同时，参考2017年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》），对相应的情节的应然刑量进行赋权：

　　首先是报应刑情节及其赋权情况：死亡结果（0）、增加死亡人数（0.4）、重伤人数（0.2）、轻伤人数（0.1）、手段残忍（0.3）、不作为（-0.2）、间接故意（-0.2）、动机卑劣（0.2）、民间矛盾（-0.2）、精神疾病（-0.1）、限制责任能力（-0.3）、老年人（-0.2）、智障或者残疾（-0.2）、被害人过错（-0.3）、主犯（0.3）、从犯（-0.35）、持凶器（0.1）、持枪（0.2）、牵连犯（0.2）、犯罪预谋（0.1）、加害老弱病残孕（0.2）。

　　其次是预防刑情节及其赋权情况：累犯（0.25）、前科（0.1）、劣迹（0.05）、一贯表现好（-0.05）、拒绝赔偿（0.1）、认罪态度不好（0.1）、犯罪后逃跑（0.1）、自首（-0.4）、立功（-0.4）、坦白（-0.2）、认罪态度好（-0.1）、自愿认罪（-0.1）、赔偿被害人（-0.3）、取得谅解（-0.3）、和解（-0.5）、犯罪后自杀（-0.1）、共同犯罪（0.1）、被害人过错（-0.2）、动机卑劣（0.1）、民间纠纷（-0.2）、老年人（-0.2）、智障或者残疾（-0.2）、初犯（-0.05）、偶犯（-0.05）。在以上情节中，被害人过错、累犯、自首、前科等情节，都具有程度的差别，由于裁判文书语言描述的限制，无法进一步反映其具体的作用大小，故而所作的赋权是就一般情况而言。

　　2.应然刑量综合指数

　　关于多种责任刑情节并存时如何进行责任刑的裁量，张明楷认为不应采取简单的折抵或者抵消的办法，应当考虑不同情节的地位与作用，分别适用各种量刑情节。而《量刑指导意见》规定的调解基准刑的方法是，具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采取同向相加、逆向相减的方法调节基准刑。参考《量刑指导意见》，本研究提出如下应然刑量评价模型：

　　应然责任刑量=增加死亡人数*0.4+重伤人数*0.2+轻伤人数*0.1+手段残忍*0.3+动机卑劣*0.2+主犯*0.3+持凶器*0.1+持枪*0.2+牵连犯*0.1+犯罪预谋*0.1+加害老弱病残孕*0.2-不作为*0.2-间接故意*0.2-精神疾病*0.1-限制责任能力*0.3-老年、智障或残疾人*0.2-被害人过错*0.2-从犯*0.35

　　应然预防刑量=累犯*0.25+前科*0.1+劣迹*0.05+拒绝赔偿*0.1+认罪态度不好*0.1+犯罪后逃跑*0.1+共同犯罪*0.1+动机卑劣*0.1-一贯表现好*0.05-自首*0.4-立功*0.2-坦白*0.2-认罪态度好*0.1-自愿认罪*0.1-赔偿被害人*0.3-取得谅解*0.3-和解*0.5-犯罪后自杀*0.1-被害人过错*0.2-老年、智障或者残疾人*0.2-民间纠纷*0.2

　　根据以上模型，对每个样本都可以计算应然刑量值。

　　3.均衡性检验

　　A省高院、N省高院、H省高院、S省高院等进行的调研发现，死缓限制减刑存在量刑尺度不一、处罚不均衡、拔高适用等问题。如何检验故意杀人罪死缓限制减刑的量刑均衡性？

　　根据上述赋权，情节在应然刑量评价模型中被数量化。相关的问题是，对量刑均衡性的检验，在预防刑视角、报应刑视角之外，是否存在综合刑的视角？罗克辛认为，刑罚是为特殊预防和一般预防服务的，刑罚在其严厉程度上是由罪责的程度限制的，并且，只要根据特殊预防的考虑认为是必要的，根据一般预防的考虑也不反对，就可以不达到罪责的程度。与此不同，张明楷认为只能在责任刑之下考虑特殊预防对量刑的影响，而不能考虑一般预防的影响。按照以上两种观点，不允许将报应刑与预防刑进行简单加减。但是，《量刑指导意见》采取“同向相加、逆向相减”的方法调整基准刑。这说明，司法实务与量刑理论存在较大差距。根据消极的责任主义，对被告人判处的刑罚不得超出责任的界限，应当在责任刑之下考虑预防需要。以量刑理论通说为根据，应当否定我国司法实务相关做法的合理性，在裁量责任刑后，应在责任刑之下、法定最低刑以上裁量预防刑。基于对报应刑量、预防刑量进行简单的加减运算提出的建议，可能违背责任主义。鉴于此，本研究将应然刑罚综合评估体系拆分为两个维度进行：对应然报应刑量进行评估，以分析故意杀人罪死刑裁判在报应刑层面的均衡性；对应然预防刑量进行评估，以分析预防刑层面的均衡性。

　　以死刑适用方式为因变量，以39种情节为基础计算的应然责任刑量、应然预防刑量为自变量，进行多元Logistic回归分析。以死缓限制减刑为参照取值时，分析结果见表2。

表2　死刑适用方式与应然责任刑量、应然预防刑量的多元Logistic回归分析结果

　　a.参考类别为死缓限制减刑。

　　表2显示了两套回归系数。第一套结果是自变量对一般死缓的对数发生比的作用；第二套结果对应的是自变量对死刑立即执行的对数发生比的作用。各自变量的P值均小于0.05，具有显著性。根据第一套系数，应然报应刑量、应然预防刑量的偏回归系数为负，Exp（B）小于1，这两种变量的取值上升，均会显著降低判处一般死缓的机会。根据第二套结果，应然报应刑量、应然预防刑量的偏回归系数为正，Exp（B）大于1，两个变量的取值上升会显著提升判处死刑立即执行的机会。表2也显示了自变量与死刑适用方式的标准化回归系数。死缓限制减刑的裁量越均衡，标准化回归系数越高，直至接近取值1或者-1；死缓限制减刑的裁量越失衡，标准化回归系数越低，直至取值为0。应然责任刑量、应然预防刑量对死刑立即执行的标准化回归系数较高，说明死刑立即执行与死缓限制减刑之间的裁量与其犯罪情节等情况的均衡性较好；应然责任刑量、应然预防刑量对一般死缓的标准化回归系数较低，说明一般死缓与死缓限制减刑之间的均衡性不高。因此，“拔高适用”死缓限制减刑、死缓限制减刑与一般死缓的标准模糊的担忧存在现实依据。

　　综上，死缓限制减刑的适用整体符合量刑均衡。但是，其相对死刑立即执行的均衡性较高，相对一般死缓的均衡性较低。就此而言，有必要对死缓限制减刑实体适用条件进行具体化分析，并对当前死缓限制减刑的实然功能进行检视。

　　（二）“加重生刑”还是“替代死刑”

　　理论和实务界一致认为，死缓限制减刑具有“减少死刑、延长生刑”的制度功效，是“保留死刑但严格控制和慎用死刑”政策的制度延伸，也是宽严相济刑事政策在死刑适用中的具体体现。但是，对于死缓限制减刑的制度功能却有不同的理解。黄太云认为死缓限制减刑的制度目的主要是提升死缓的惩罚强度，缩小“生刑”与“死刑”之间的差距。孙万怀、耿国美认为，死缓限制减刑的作用和目的是控制和减少死刑，并非“提高生刑”。时延安也认为，死缓限制减刑属于严重犯罪案件死刑立即执行的替代措施。从刑事政策目标而言，最佳的情形可能是既加重了“生刑”，又部分替代死刑立即执行。最差的情形可能是提高了“生刑”，但是未能发挥替代“死刑”的效果。对此，我们仍然运用应然刑罚量进行检验。如果被判处死缓限制减刑的案件与被判处死缓的案件更接近，就意味着其主要功能是对死缓进行加重；如果与被判处死刑立即执行的案件更为接近，说明其主要功能是替代死刑。

　　笔者对被判处一般死缓、死缓限制减刑、死刑立即执行的案件进行独立样本T检验，分别得出了三种不同死刑适用方式的应然报应刑量与应然预防刑量的均值。其中，被判处死刑立即执行的案件，应然报应刑量、应然预防刑量的均值分别为0.675、-0.159；被判处死缓限制减刑的案件分别为0.386、-0.354；被判处一般死缓的案件分别为0.270、-0.437。据此，我们可以推论：

　　第一，适用死缓限制减刑案件在应然报应刑量、应然预防刑量上均处于适用死刑立即执行和适用一般死缓的案件之间。显然，适用死缓限制减刑的案件，从报应、预防角度，重于适用一般死缓的案件，又轻于适用死刑立即执行的案件。没有证据显示被判处死缓的故意杀人案件原则上被判处了死缓限制减刑，期待死缓限制减刑对故意杀人罪普遍加重“生刑”的观点未被实务证实。就本研究的样本而言，很难说死缓限制减刑发挥了加重“生刑”、替代“死刑”的作用。但是，如果刑法未设置死缓限制减刑制度，本研究统计的249个案件就会适用一般死缓或者死刑立即执行。在这些案件中，死缓限制减刑要么发挥了加重“生刑”的作用，要么具有替代“死刑”的功效。立法上设置死缓限制减刑是一项重大的制度进步。

　　第二，在应然报应刑量上，适用死缓限制减刑的案件与适用一般死缓的案件的均值相差0.116，与适用死刑立即执行的案件均值相差0.289；在应然预防刑量上，均值分别相差0.083和0.195。这说明，适用死缓限制减刑的案件与适用一般死缓的案件更为接近，本研究中的249个适用死缓限制减刑的样本，本来更可能被判处一般死缓。司法实务上的确存在“拔高”适用死缓限制减刑的倾向。A省高院、N省高院、G省高院的相关调研报告也显示，有的案件一审被判处死缓限制减刑，二审又改判为无期徒刑或者一般死缓。

　　综上，死缓限制减刑在一定意义上实现了加重“生刑”、替代“死刑”的效果。但是，当前的主要功能是加重“生刑”。将来有必要明晰死缓限制减刑的政策导向和适用条件，弱化死缓限制减刑的加重效果，强化其从宽效果。尽管最高人民法院在2011年、2012年发布了两个刑事指导案例，提出了民间纠纷、手段残忍等情节并存时死缓限制减刑适用的裁判规则，但是司法实务的状况仍有改善空间。

　　四、指导性案例的实施状况

　　目前，关于死缓限制减刑的实体适用标准，尚未出台司法解释，仅有两例刑事指导案例。陈兴良认为，最高人民法院通过两个不核准死刑的案例，确立故意杀人罪的死刑裁判规则，对死刑司法适用的间接控制有重要意义。姜涛认为，两个死刑指导案例的裁判理由蕴含“死刑适用应重视犯罪动机上的区别对待，因民间矛盾引发的故意杀人案件，兼有从重与从轻情节的，一般应选择死缓限制减刑”的规则建构。付立庆认为，两个指导案例在指导“纠偏”方面的作用不容抹杀，也得到了实务的验证，其指导价值在于明确不予核准死刑的案件类型。与此不同，黎宏认为两个案例存在判决顺序颠倒等弊端，两案之间缺乏均衡，可能导致司法实践无所适从。虽然两例指导案例的正向价值不容否定，但其实际功能仍有待验证。笔者的思路是，死缓限制减刑的适用取决于“犯罪情节等情况”，两个指导案例发挥功能的途径是借助情节组合模式。

　　两个指导案例的情节组合模式分别为：

　　王志才故意杀人案：婚恋纠纷+手段残忍+坦白悔罪+积极赔偿+被害方要求严惩

　　李飞故意杀人案：民间矛盾+手段残忍+累犯+亲属协助抓捕归案+积极赔偿

　　笔者首先从样本中筛选与两个案例具有相同情节组合的类案，检验其死刑适用的状况；然后，遴选与这两个案件的应然刑罚量具有近似值的类案，进行进一步检验。理论预期是：如果司法实务中的个案的情节组合与两个指导案例相同，或者情节作用上接近，其判处死缓限制减刑的概率高，说明指导案例的实效较好。反之，则实效较差。

　　（一）借助情节组合进行的形式指导

　　研究认为，民间矛盾与婚恋纠纷两种情节应属于同一类型。被害方要求严惩，与被害方不予谅解的范围不尽一致，但被害方要求严惩本身不能作为加重责任刑、预防刑的根据，有必要将其扩大到未取得谅解的案件。据此，对王志才案的情节组合调整为“民间矛盾+手段残忍+坦白悔罪+积极赔偿+未取得谅解”。同理，亲属抓捕归案只是极少案件会存在的情节，其意义主要在于被告人不构成自首。相应地，对李飞案调整为“民间矛盾+手段残忍+累犯+不构成自首+积极赔偿”。如果两种情节组合在样本库中近似个案数极少，则运用替换情节组合再进行筛选。尽管减少某一情节会降低情节组合近似度，但也在一定程度上增大检验指导案例的示范性作用的可能。鉴于两个指导案例存在一些相同情节，笔者运用的替换情节组合为“民间矛盾+手段残忍+积极赔偿”。经过情节组合的筛选，无一例与李飞故意杀人案的情节组合相同；有23个样本与王志才故意杀人案的情节组合相同。在23个样本中，有3个样本被判处死缓限制减刑，19个样本被判处死缓，仅有1个样本被判处死刑立即执行。其中，适用限制减刑的3个样本中，有两例均是既造成了死亡1人的后果，又同时造成2人重伤的结果。这说明：司法实务中未严格遵守王志才故意杀人案的裁判规则；大约有82.6%的相同情节案件，被判处了比指导案例更轻的一般死缓。将情节组合调整为替代情节组合后，有41例相同情节案件，频率分析显示：78%的相同情节案件被判处了一般死缓。绝大多数与替代情节组合类似的案件没有被判处死缓限制减刑。因此，期待借助情节组合来指导类似案件、参考指导案例的裁判规则进行判罚的理论不具有现实性。

　　（二）实质指导的检验

　　尽管情节组合并未发挥形式的指导功能，但指导性案例仍有可能进行某种意义上的“实质指导”。理论预期是，与两个指导案例具有近似应然刑罚量的案件，其适用死缓限制减刑的可能性更高。

　　按照以上应然刑量赋权，王志才案、李飞案的应然责任刑量均为0.1，应然预防刑量分别为-0.8、-0.25；二者相比，应然责任刑量相同，而李飞案因为具有累犯情节，其应然预防刑量比王志才案更大。因此，笔者将应然责任刑量在0.05与0.15之间的案件全部提取为与王志才案、李飞案报应刑量近似的案件；同时，将应然预防刑量确定为-0.2与-0.85之间。符合这一条件的样本共有18个，频率分析显示，有72.2%的样本被判处了一般死缓，27.8%的样本被判处了死缓限制减刑。这说明，指导案例具有一定的实质指导功能。现实司法中，法官更可能对犯罪情节等情况进行感知，对具有轻重程度近似的案件，参照刑事指导案例裁判，而非局限于特定的情节组合。

　　综上，司法实务并未参照指导案例4号、12号适用死缓限制减刑，而是采取了轻刑化的处理。一个基本推论是：两个死刑指导案例的主要作用是设定死缓限制减刑的上限——不得处以比指导案例更重的判罚。就此而言，指导案例仍然具有裁判指引与政策引导作用。应当发布更多的指导案例，以推进故意杀人罪的死刑裁量的规范化；应当发布抢劫、故意伤害、强奸等犯罪的指导性案例，以推进重点死罪罪名死刑裁量的规范化。为此，有必要挖掘司法实务中的主要情节组合模式。这一研究思路所关心的是：相比可以进入专业法官会议、审委会讨论的疑难案件而言，大多数典型案例的裁判应当如何进行。

　　五、死缓限制减刑适用条件的情节塑造

　　尽管情节不是案件事实的全部，但是，情节对于控制死刑的适用的确有效且可行。实际上，单一情节在死刑适用中的作用已经被刑法理论充分挖掘。但是，多个情节并存时死刑的裁量却更加困难。白建军认为，量刑是选用情节的艺术，是用各种情节塑造一个案件的作业。据此，根据司法实务中常见的情节组合提炼裁判规则，是死刑裁量规范化的重要路径。基于此，我们对1126个裁判文书中的情节分布进行了统计分析。

　　（一）死刑适用方式与主要情节类型

　　首先，笔者对三种不同死刑适用方式的案件，分别统计其各种情节的个案数、适用率，将其结果统计如表3：

表3　主要情节与三种死刑适用方式的组合模式

　　表3显示了三种不同死刑适用方式的案件组中主要量刑情节的个案数与占比。可以看出：第一，对适用死刑立即执行的案件而言，频次较高的情节有手段残忍、认罪态度好、死亡二人以上、民间矛盾与坦白，这些情节与死刑立即执行的适用有紧密的关联，结合其他情节形成常见情节组合的概率较高。立功、从犯、取得谅解、被害人过错、限制刑事责任能力等情节出现频次较低，对死刑立即执行的适用可能产生了排斥效果，这些情节与其他情节结合形成常见情节组合的概率低。第二，对于死缓限制减刑、一般死缓而言，出现频次较高的情节有手段残忍、民间矛盾、认罪态度好、自首、坦白，这些情节与其他情节组合形成常见情节组合的概率较高，是死缓限制减刑适用的较为典型的案件。由于在死缓限制减刑与一般死缓中均较为常见，如何在这些情节组合中决定是否限制减刑，可能是司法实践中最复杂的问题。从犯、立功、限制责任能力出现的频次较低，与其他情节结合形成典型情节组合的概率低。指导案例4号、12号主要包含了民间矛盾、手段残忍、积极赔偿、累犯、坦白认罪等情节。其中，民间矛盾、手段残忍、坦白认罪是死缓限制减刑高发情节，累犯、积极赔偿是低频次情节。可以推测，由于低频情节的存在，导致了两个指导案例的指导作用有限。但如果仅用高频情节而忽略低频情节，则难以发挥任何指导性作用。这是因为，多数案例都具有这些高频情节，但是更多案例往往只具有一个或者两个低频情节。因此，最高人民法院应以高频情节组合为基础，配合低频情节出台更多情节组合的指导性案例，以提升死缓限制减刑适用条件的明确性。

　　（二）死缓限制减刑适用的类型化分析

　　对于运用多种情节塑造死缓限制减刑的适用条件，刑法理论上现有研究主要关注了指导案例4号、12号中的几种主要情节。笔者的思路是：首先分析故意杀人罪犯罪常态下的量刑起点、各情节对于死刑适用方式的影响，然后对1126个裁判文书中的个案进行类型化分析，进而提炼出几种典型情节组合。

　　第一步，分析犯罪常态下的量刑状况。通过筛选，符合基本构成事实且不具有其他量刑情节的样本共有48个，可视为故意杀人罪的犯罪常态。其中，35个（72.9%）被判处死缓，7个（14.6%）被判处死缓限制减刑，6个（12.5%）被判处死刑立即执行。绝大多数案件未被判处死刑立即执行，大多数案件被判处了死缓。因此，故意杀人罪犯罪常态下量刑起点不是死缓限制减刑，也不是死刑立即执行。在这种情况下，如果具有一个从严情节，同时也具有一个从宽情节，两个情节的作用方向不同，但是作用力相当时，不能对其限制减刑。具有一个从严情节，并且其作用力较大时，如果不能判处死刑立即执行，适用死缓限制减刑是较为妥当的。例如，造成2人以上死亡结果，死亡的总人数可能是2人、3人、4人甚至更多。显然，造成3人以上死亡结果的，原则上对其适用死刑立即执行是妥当的。但是，如果是造成2人死亡结果，就存在考虑适用死缓限制减刑的空间，必要时对其附加坦白、认罪悔罪、自首、立功等情节。在诸多情节中，可区分为影响力较大的关键情节与影响力较小的一般情节。并且，某种情节也存在影响力大小的不同，如累犯的前罪和后罪有多种关系模式，被害人过错也有严重过错、一般过错与言语过错等不同程度的区分。

　　第二步，挖掘关键情节。笔者以是否死刑立即执行、是否限制减刑两个变量分别与各种量刑情节进行交叉表分析，结果显示，以下情节有明显控制效果：

　　第一组情节对死刑立即执行、一般死缓有明显控制效果，对死缓限制减刑影响不大。有民间矛盾的案件的死刑立即执行率由13.9%降低到5.1%；赔偿被害方会使死刑立即执行率由10.7%降至6.1%；取得谅解会使死刑立即执行率由10.5%降至1.3%；存在被害人过错会使死刑立即执行率由10.7%降至3.1%；存在犯罪预谋时会使死刑立即执行率由9%提升至27.5%；共同犯罪时会使死刑立即执行率由9.1%提升至18.7%；主犯会使死刑立即执行率由9.5%提升至15.1%；自首会使死刑立即执行率由12.4%降至5%；犯罪后逃跑会使死刑立即执行率由9.2%提升至21.3%；死亡二人以上会使死刑立即执行率由6.6%提升至36.5%；造成轻伤会使死刑立即执行率由8.9%提升至23.7%；但是，以上情节对于死缓限制减刑没有明显控制效果。这一类情节影响一般死缓和死刑立即执行的适用率。

　　第二组情节对死刑立即执行、死缓限制减刑、一般死缓均有明显控制效果。存在手段残忍情节时，死刑立即执行和死缓限制减刑适用率分别由5.5%提升到16.7%、由17.8%提升到27.4%；存在累犯情节时，死刑立即执行和死缓限制减刑适用率分别由9.2%提升到20.9%、由19.9%提升到47.8%；存在前科情节时，死刑立即执行和死缓限制减刑适用率分别由9.4%提升到28.6%、由21.1%提升到39.3%；存在造成重伤情节时，死刑立即执行和死缓限制减刑适用率分别由8.8%提升到28.8%、由20.7%提升到37.3%。这些情节会使三种死刑适用率发生变化。

　　第三组情节几乎没有控制效果。主要是：持凶器、坦白、一贯表现好、认罪态度好、劣迹、初犯、偶犯、自愿认罪、拒绝赔偿、犯罪后自杀、间接故意犯罪、精神疾病、限制刑事责任能力。

　　第四组情节由于样本容量限制，不存在统计的显著性。例如：立功（8例），从犯（6例），牵连犯（2例），认罪态度不好（13例），不作为犯罪（2例），老弱病残孕被害（10例），已满75周岁的人故意犯罪（2例），老年、智障或残疾人犯罪（15例），和解（8例）。

　　第三步，提炼三类故意杀人罪死缓限制减刑的裁判规则。

　　其一，手段残忍情形：具备故意杀人罪的基本犯罪构成要件，且手段残忍的，可以适用死缓限制减刑。

　　在司法实务中，满足故意杀人罪基本犯罪构成，并有手段残忍情节，一般判处死缓限制减刑。在本研究中，对449个认定为手段残忍、对被告人判处死缓限制减刑的案件进行提炼，发现四种子类型，参见表4。

表4　手段残忍故意杀人案件的死刑适用

　　以上案例中，手段残忍是从严责任刑情节，法院对具有该情节的故意杀人既遂案件一般判处死缓限制减刑。从责任刑角度分析，手段残忍的故意杀人罪行极其严重，且实务中一般认为必须立即执行。既然死缓限制减刑的主要功能是减少死刑适用，对手段残忍的故意杀人，如果不具有其他从严情节，也应尽可能对其适用死缓限制减刑。

　　其二，累犯情形：符合故意杀人罪的基本犯罪构成，且是严重的累犯或者前科，可以判处死缓限制减刑。

　　在本研究中，有32个故意杀人罪样本符合故意杀人罪基本构成，又具有累犯或者前科情节，被判处死缓限制减刑。例如廉士贞故意杀人案：2012年12月15日，被告人廉士贞因琐事将李某丁推下山坡，用膝盖压李的脖颈直至其窒息死亡。廉于2009年9月28日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年。鉴于廉士贞归案坦白犯罪事实，积极赔偿，对其判处死缓限制减刑。在本案中，廉士贞故意杀人，前罪是故意伤害罪，对其判处死缓限制减刑并无不妥。

　　如果同时具有其他情节，累犯对判处死缓限制减刑的作用也较大。例如，杨超故意杀人案。被告人杨超采用殴打，用布绳、铝芯线捆绑，火钳烫生殖器、肛门，用木柴火烧的方法，致无名氏流浪男子死亡。杨超具有前罪为抢劫、抢夺的累犯情节，且具有坦白、认罪态度好、智商较低等情节。法院认为，杨超故意杀人且手段残忍，对其判处死缓限制减刑。在本案中，同时具有手段残忍、累犯两个从严情节，具有坦白、认罪态度好等一般从宽情节，对其判处死缓限制减刑也较为合理。

　　应当指出，上述两个案例中构成累犯的前罪都是严重的暴力犯罪，但如果前罪是较轻的非暴力犯罪，则可考虑不对被告人限制减刑。

　　其三，多种情节：符合故意杀人罪基本构成，且造成额外重伤1人、额外死亡1人或者是共同犯罪中的主犯，如果具有民间矛盾、赔偿或者谅解等情节，可判处死缓限制减刑。

　　实务中较为复杂的情形是：同时具有重伤、致死二人、主犯等关键从严情节和民间矛盾、赔偿或谅解等关键从宽情节的案件应当如何适用死刑。例如，曲忠山故意杀人案：被告人曲忠山长期讨薪未果，当面持刀威胁讨薪，受到雇主及其父亲反击而刺死二者，有自首、手段残忍、被害人过错、认罪态度好、初犯情节，法院对其判处死缓同时决定限制减刑。该案既有从严情节，又存在从宽情节。故意杀死二人，且手段残忍，理应判处死刑立即执行，但是又具有被害人过错、自首两个从宽情节和其他一般从宽情节。从责任刑的角度，手段残忍是从严情节，被害人过错是从宽情节，对其可判处死刑，但是其具有自首、认罪态度好、初犯等从宽预防刑情节，对其判处死缓限制减刑，有利于确立故意杀二人案件的死刑裁量规则。

　　此外，故意杀二人，但只造成一人死亡，另一人重伤的，司法实务经常判处死刑立即执行。笔者认为，额外造成重伤一人的，其责任刑明显加重，但若有预防刑、责任刑降低的情节，可以判处死缓限制减刑。例如，孙金根故意杀人案。孙金根因砍树纠纷持砍刀砍击孙某己等三人头部，致一人死亡，二人重伤，法院认定本案因邻里纠纷引起，孙金根作案手段残忍，有自首情节，对孙金根判处死缓限制减刑。在本案中，造成一人死亡属于基本构成事实。造成二人重伤、手段残忍是从严责任刑情节，同时，孙金根又具有自首、邻里纠纷等从宽的预防刑情节，对其可判处死缓限制减刑。

　　在共同故意杀人案件中，主犯是从严的责任刑情节，如果不具有从宽情节，实务中一般对主犯判处死刑立即执行。但是，如果存在从宽的责任刑、预防刑情节，也应当尽可能对主犯判处死缓限制减刑。例如，陕西高院复核的冉龙平、赵程先、丁福龙故意杀人案。三名被告人构成故意杀人罪，且属于共同犯罪，冉龙平持弹簧刀捅刺被害人刘呈俊的颈部，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，但其具有一贯表现好、坦白情节，法院对冉龙平判处死缓同时决定限制减刑。

　　对这一类情节组合适用死缓限制减刑的理由是，具有主犯、造成二人死亡、手段残忍等显著提升死刑适用率的情节，又存在多个一般从宽情节，对其判处死缓限制减刑有利于限制死刑立即执行的适用，也会避免判处一般死缓可能引起的罪刑不均衡。以上述五类情节组合模式为基础，在情节上附加从严情节的同时又附加与其作用力相当的从宽情节，也可以作为一般适用死缓限制减刑的情形。实际上，刑事指导案例4号就是在情形（1）的前提下，附加了民间纠纷、坦白、积极赔偿、被害人要求严惩这样的情节考量而形成的一种裁判规则。对比两个指导案例，指导案例4号实际上具有更多的从宽情节，而被害方要求严惩在理论上难以作为提升处罚的根据。分析认为，这与司法实务中存在被害方闹访、司法实务强调“案结事了”不无关系。尽管法官的确有实现裁判社会效果的需要，这种做法也有必要予以匡正。