转自：中国法律评论；作者：黄闽，法律出版社前社长。
题记：
您没有涉事，您庆幸；
您的同事亲友或涉事了，您听说，律师你辩你的，法官我判我的，你或胆寒；
律师刑辩风险高，绩效差，是法官任性还是制度使然？
警惕！追求个案的效率，可能松动刑事公平正义之基石。
目次
一、《刑事诉讼法》总则相关条款的修订——要在总则中“看见”律师
二、修订《刑事诉讼法》第二百条
三、应当在《刑事诉讼法》总则中，回应《刑法》总则第五条“罪刑相适应”的原则
四、认罪认罚从宽制度中的刑事辩护
因为评审，详读了《中国法律评论》2020年第一期与刑事诉讼及刑事辩护有关的若干篇文章。
卷首语《凡刑辩艰难处，皆为刑法学痛点》一文，是清华大学法学院教授全国人大宪法和法律委员会副主任委员周光权的文章，“凡刑辩艰难处，皆为刑法学痛点”。文章标题的本身，就提示了律师在刑事诉讼中的辩护之路充满着坎坷和荆棘。文章揭示了刑事辩护律师在履职中所遇到共性问题，诸如“法律与政策的关系”“共犯处罚范围扩大”“犯罪构成要件精准把握”“正当防卫的认定过于保守”等。落实在判决上，有些人民法院刑事判决中说理部分形成了“你说你的，我判我的”巨大的反差。有些法院的相关判决，脱离国民生活的经验和常识。这些律师辩护的“痛点”，也是刑事审判中的“痼疾”，确实是刑法学科值得长期关注和深化研究的问题。
阅评者认为，律师辩护的“艰难处”，除了在刑法和刑诉法学科角度加深研究外，还应当从以下视角予以关注。
《刑事诉讼法》总则相关条款的修订——要在总则中“看见”律师
（一）身份与立场
一个有趣的法律现象，法律的“总则”显然居于“显赫”位置，在“总则”“露脸”，便是有身份的象征。在刑事诉讼中，作为公职人员的法官，与作为没有公权力背景的律师之间最大差异，首先不是法律和技术的差异，而是“政治正确”的“国家立场”。政治正确的内涵是，身份决定立场，公职人员，从纪律考虑，总是自觉或不自觉地与律师保持“政治安全”距离。公职人员身份的第二层次内涵是，自我定位服务于国家，作为刑事被害人权益的守护者，与接受刑事被告人委托、帮助委托人“脱罪”的律师，存在截然不同的职业定位。这种确保政治安全距离感和职业定位的差异，反映在法律专业和技术上，就是法官对律师的刑事辩护意见，保持防范和排斥的潜意识习惯。
尽管《刑事诉讼法》实施从制定到修订，至今已经40余年。相关文章若只是停留在责怪法官对律师的冷漠和傲慢，或吁请法官重视刑事辩护律师的作用，汲取律师合理的辩护意见，不能从根本上消除律师在刑事诉讼中的尴尬处境。更有意义的作为是，在立法上研究律师在刑事诉讼中的地位与作用。
（二）法律职业人不要缺位
阅评者认为，《刑事诉讼法》立法本身，未能确立刑事诉讼中，律师与执掌国家公权力的法律职业人在专业上、执业目标上的共同交集点。《刑事诉讼法》总则中，只有公权力专门机关相互关系的表述（第七条），整个总则的第一章，“任务和基本原则”计18条，没有任何关于刑事辩护律师职能作用的表述，更没有律师与国家专门机关公职人员一道，共同实现《刑事诉讼法》第二条“刑事诉讼法任务”的文字表述或精神内涵。换言之，律师被排除在“刑事诉讼法任务”的实现之外。
阅评人建议，未来选题安排和组稿，可继续深化《刑事诉讼法》第二条和第七条的研究，让律师在《刑事诉讼法》总则中“露脸”。《刑事诉讼法》第二条，应当成为向所有诉讼参与人“开放”的条款，律师的职能和作用，完全可以为实现刑事诉讼法的任务，特别是总则第二条中“正确应用法律”“保障无罪的人不受刑事追究”“尊重和保障人权”发挥重要和积极的作用。《刑事诉讼法》第二条，作为本法任务，需要特定主体的实现，不必回避“参与、实现、保障”任务实现的各类诉讼参与人，更不必排除刑事辩护律师作为诉讼参与人的职能和作用。
“中法评”可否组织推动专家学者的研究，未来修法在《刑事诉讼法》第七条，增加第二款，在写明公权力机关之间关系之后中，说明和肯定刑事辩护律师在刑事诉讼中的职能作用：律师根据事实与法律，依法维护刑事被告人犯罪嫌疑人的合法权益。
修订《刑事诉讼法》第二百条
（一）法官应当回应律师辩护意见
阅评人建议，深化对刑事辩护中律师职能作用的研究，从立法上确立刑事辩护律师与法官的良性互动，特别是确立在刑事审判评议判决环节，法官应当考虑和回应的律师的辩护意见，既有利于强化法官判决的“内心确认”，又有利于对刑事被告认罪服法和服刑期间的教育改造。
（二）刑诉法应规定“合议评议”中考虑律师的意见
《凡刑辩艰难处，皆为刑法学痛点》这篇文章的作者周光权先生是著名的刑法学者，也是全国人大宪法和法律委员会的副主任委员，兼具学者的专业和领导人的稳健，他的文章中提出的刑事辩护的种种问题，具有普遍性。
本来，从刑事诉讼原理出发，法官可以在“控辩”之间，处于较为超脱的位置，但实际情况是，“控审”之间，形成了天然的“联盟”，这虽然是公职人员立场“一致性”所决定，但也与《刑事诉讼法》的具体规定有极大的关系。在第一百九十八条“法庭调查、法庭辩论与被告人最后陈述”之后，第二百条的主要内容是产生庭审结果的最重要的环节，即“评议与判决”。第二百条的规定，“合议庭进行评议”的表述，忽略了“评议”题中的“应有之义”——对控辩双方意见的评议。没能回应第一百九十八条“控辩”双方的辩论和意见，对如何适当的开展“评议”没有相应的要求，此条虽然也未提及控方的意见，但是控方的强势地位是显而易见的。
本来就法官而言，辩护律师的弱势隐藏着可以“借势”之处，律师地位上的弱势，受人之托和忠人之事的职业要求，可能激发律师在专业上更加进取。在法律职业共同体之中，律师的法律综合素质是相对较高的，对律师的辩护意见，法官完全可以在控辩之间“均衡两造，辨察异同，综合抽象”，最终形成适用法律的“内心确认”的判决。令人遗憾的是，法律没有在法庭的评议判决环节，写明法官回应律师辩论意见的要求，法官在成本和风险最小化的考量之下，判决“不回应律师的辩护意见”，就成了刑事诉讼中的常态。
应当在《刑事诉讼法》总则中，回应《刑法》总则第五条“罪刑相适应”的原则
《刑法》和《刑事诉讼法》两大刑事法律在总则中应当相互照应。律师辩护最为常态的救济目标是为刑事被告人作“罪轻”辩护，最重要的依据就是作为刑法原则之一“罪刑相适应”。而《刑事诉讼法》的总则中，第一篇总则，第一章第二条只规定了“正确适用法律”“保障无罪人不受刑事追究”，而没有呼应《刑法》总则第五条“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和所承担的刑事责任相适应”的重要原则。刑罚适用的真正意义上的公平是：重罪重罚，无罪不受追究，轻罪不受重罚，分清此罪彼罪。《刑事诉讼法》总则对“轻罪不重罚”未作出规定，这挤压了律师刑事辩护的空间。程序正义具有独立意义，没有程序法的保障，实体法的规定可能被空置。同时，也未能对检控审判机关在刑事诉讼中，维护刑事诉讼的公平正义，精准恰当地适用法律，作出法定的有针对性的职业要求。
“认罪认罚从宽制度”中的刑事辩护
本期参与“刑事诉讼三人谈：认罪认罚从宽中的刑事辩护”三位教授王敏远、顾永忠、孙长永都是知名资深的学者。“三人谈”对“认罪认罚从宽中的刑事辩护”所面临的种种理论和实践的问题，作了多角度多层面深入的探讨，对控、辩、审各方和刑法学科的深入研究都有重要的参考价值。
认罪认罚从宽，已经写入了《刑事诉讼法》，由刑事政策，转化为刑事法律。从法律的功效看，认罪认罚从宽，对提高刑事审判效率，节约司法资源，促进刑事被告人与刑事被害人的和解，都有重要意义。但是，由政策转为法律，显然需要较长时间的磨合。阅评者认为，认罪认罚从宽，在司法实践中的运用，仍有粗糙之痕迹。在刑法（刑罚）理论体系之中，“认罪认罚从宽”与无罪推定，不强迫被告人自证其罪，严重刑事犯罪是否不适用认罪认罚从宽制度等其他刑事政策的衔接，都有继续深化研究的空间。阅评者着重从“无罪推定”的原则与“认罪认罚从宽”的规定或有冲突，需要进一步深化研究，谈若干认识。
（一）“认为有罪”和“确认有罪”有质的分别。
无罪推定原则，写入了刑法总则第十二条，这是中国刑事诉讼制度进步的重大立法成果。“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪”。这是一条清晰的“排他性条款”，“确定”刑事被告、犯罪嫌疑人“有罪”（或无罪）的惟一机关是“人民法院”。从刑事诉讼进程看，判决是如何产生，毫无疑义的是，判决只能产生于庭审之后，有罪或无罪，罪轻或罪重，此罪或彼罪的确定，在时间轴上都只能在庭审完成之后，在此之前，刑事被告人犯罪嫌疑的惟一身份就是被“推定”为无罪的犯罪嫌疑人。
（二）“有罪推动”的强势需要制衡。
作者注：此处“有罪推动”，是与“无罪推定”的“推定”区别开来，“有罪推动”是公安机关和检察机关认为罪犯有罪，应受惩处，故叫“推动”。而审判机关是经审判“确认”有罪或无罪，或罪轻和罪重，或此罪和彼罪。
现实的问题是，在整个刑事诉讼运作的情势来看，“有罪推动”本身就是刑事诉讼构造的一个基本的活动规律。侦查预审机关是强制（羁押）和搜证（查清事实，完善证据）角度上的“有罪推动”；检察机关是控诉和监督角度上的“有罪推动”。推动“入罪”是刑罚适用机关藉以惩罚犯罪的前提，“有罪推动”是刑事诉讼中，公检公权力机关协调一致、共同推动的运动。在力道上，公权力机关是强势一方，于是，律师辩护的救济和庭审的中立，是现代刑事法治文明，对刑事诉讼制度设计的重要原则。
（三）不能让“无罪推定”成为孤独和脆弱的原则。
在任何情况下，我们都不能产生对无罪推定原则的怀疑和松动。这一原则全面、公正地保障了公民的基本权利，所谓“全面、公正”，当然包括了刑事被害人的基本权利，也包括刑事被告人受到恰当的、罪刑相适应的处罚，保障无罪不受追究，轻罪不受重罚，保障此罪与彼罪的分别；同时，无罪推定原则，又是保障刑事诉讼避免出现偏差和失误的最后守护机制。我们可以追求刑事司法效率，但我们不可以以个案效率之追求，松动和瓦解“无罪推定”这一刑事诉讼的基石，最终损害社会整体公平正义的大法治。
在强大的公权力专门机关“有罪推动”之下，无罪推定原则虽然极为重要，但缺乏其他法律规则和司法实践的支撑，可能成为一条孤独而脆弱的原则。
（四）警惕人民法院刑事审判庭审职能被弱化的法律风险。
在提高诉讼效率，节约司法资源功利驱动之下，刑事诉讼具体实践中，当诉讼程序一经展开，并未进入庭审阶段，一系列认罪认罚从宽的“劝喻”在公权力机关的主导下已经开始，客观上增强了公权力机关“有罪推动”的力道，特别是侦察和检控机关，实际通过认罪认罚从宽的相关规定，客观上对刑事被告人施加了“计算处罚成本”（最为直接的是刑期长短的计算的和比较，也包括简化审理程序，诉讼期间的长短）的影响，潜藏的法律风险是，侦查检控机关的作用被放大，至为重要的、关键性的庭审过程可能被弱化，审判机关“审理”“甄别”的动能可能消褪。
侦查检控机关在刑事诉讼阶段主要职能作用是，查明坐实“认为”刑事被告人犯罪嫌疑人有罪，应当受到法律的追诉和惩处的犯罪事实与证据，并按不同机关的分工和管辖，移送审判机关。特别是作为承担控告和法律监督双重职能的检察机关，如果深度介入“认罪认罚从容宽”的诉讼活动，极为可能弱化了对侦查机关犯罪事实和证据的审查监督，包括非法证据的排除，在整个刑事诉讼活动中留下缺少法律监督的隐患。
必须强调指出，由于各种因素的存在和条件限制，刑事诉讼活动出现刑事冤假错案的概率实际存在。本来侦查和检控机关“认为”有罪和审判“确定”有罪，在职能上有根本的区别，所有可能出现的问题，都源于“未经审判”，侦查检控机关在审判机关开庭之前，介入“确定”有罪的诉讼活动，可能僭越了本属人民法院的职权。多元机关介入“确定犯罪”或脱离跨越法律程序，减损必经庭审阶段的诉讼过程，无疑存在明显的法律风险。
（五）将“认罪认罚从宽”纳入律师刑事辩护的（法律救济）的范畴。
“中法评”可以继续关注“认罪认罚从宽”的法律实施，深化研究实践中存在的问题，一是探索通过修改《刑事诉讼法》认罪认罚从宽的规定，在具体操作层面，把认罪认罚从宽制度的基点，置放于由刑事辩护律师主导，其他公权力机关配合的运行机制，把认罪认罚从宽制度的性质，纳入由律师进行法律救济的范畴。这样既符合律师履行救济职责的特性，又能避免公权力机关过早介入，对无罪推定原则的冲突。二是为凸显律师在刑事诉讼中的救济作用，在刑事诉讼过程中，把刑事辩护律师的存在和介入作为适用认罪认罚从宽案件的必要条件。
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