转自：法学学术前沿；来源：《民主与法制》周刊2021年第29期；作者：陈卫东。
当前，刑事法律风险已经成为企业特别是民营企业在发展过程中面临的最大风险。“给企业减压，给企业家松绑”，有效地消解企业面临的刑事法律风险，已然成为法学界的重要任务。解决问题的出路，必然是优化企业犯罪领域的法律控制模式，强化“非罪化”治理的功能与价值。而刑事合规的“异军突起”，使得这一命题愈发具备新的理论面向：从实体到程序，刑事合规在企业“非罪化”治理上均展现出独特的理论与实践价值。
一、企业“非罪化”治理的意义与方法
对企业而言，“被定罪”是最严厉、最致命的风险，它所带来的消极后果往往是个人、企业乃至社会所难以承受的。无论是重罪或轻罪，无论是罪轻或罪重，刑法风险的“兑现”带来的都会是沉重之负担。面对这种情况，如何从“出罪”角度对涉罪企业进行“非罪化”治理——包括实体上的无罪判定和程序上的“出罪”处理，将企业的外部责任由刑事处罚转变为其他性质的法律责任，尽量减小“标签效应”带来的负面影响，显得意义重大。
刑事合规是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防企业的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。刑事合规在实现企业“非罪化”治理中的核心价值在于：一个企业涉嫌犯罪后，如果建立并实施了有效的合规计划，就能以其作为无罪抗辩事由，争取不被定罪或者宽大处理的结果。可以说，刑事合规在企业“出罪”中可以担当重要角色，有效契合了社会对于企业“非罪化”治理的客观诉求。
二、从实体到程序：刑事合规在企业“非罪化”治理中的基本路径
有必要从制度构建上引入实体认定上的不作犯罪处理和程序处置上的不予追诉的方法，可分别称之为“实体出罪”和“程序出罪”。
（一）企业责任本质上属于刑事合规责任
基于企业犯罪罪责理论的特殊性，刑事合规构成了企业犯罪的两种“非罪化”治理方式的核心要素。企业责任在本质上是一种刑事合规责任，这与自然人犯罪有着本质的区别。企业高管虽然直接参与企业的运营和决策，掌控着企业最核心的资源和信息，大多时候行使着企业的实际控制权，但是他们的决策和行动只有在属于企业授权范围和符合企业合规要求的情况下，才能体现为企业的意志和行为。正是基于单位犯罪和单位成员在责任构造上的不同，在涉企业犯罪的场域，企业责任和企业成员的责任应当是相互分离的：是否追究单位的责任，不影响对单位成员的责任追究；是否追究单位成员的责任，也不影响对单位责任的追究。
（二）实体上的“非罪”判定
由我国刑法第三十条的规定可以推导出，企业合规完全可以成为排除企业刑事责任的法定事由。因此，我国刑事实体法在企业的合规激励和“对抗入罪”（至少是减轻罪责）上可以“独当一面”。鉴于刑法普遍缺失对于企业犯罪中单位责任的“出罪条款”，有必要引入无罪抗辩事由，亦即规定企业虽然对外表现出违法行为，但是如果企业内部有着有效的合规计划，那么就不受刑事法律的否定评价，企业不成立犯罪。换言之，有效的刑事合规能够成为阻却企业犯罪成立的法定事由，刑法从“对企业及其员工的全面否定”转为“仅对属于自然人犯罪的员工行为（包括企业高管）单独否定”，即仅以自然人犯罪论处。当然，刑事合规虽然可以排除企业的刑事责任，但是其对外的行政违规责任（主要表现为罚款责任）和民事违法责任不受影响；此时，企业的此类损失得依公司法等相关法律规定，向行为人求偿。
（三）程序上的“出罪”处理
实体上的“出罪”有着相应的前提条件，即企业必须事先建立了较为完备的合规制度。但“犯罪不会消失”，不能期望企业的合规建设可以完全预防和避免犯罪的发生。一方面，刑事合规能否被确立为一个实体法上完整的出罪事由，与一个国家的立法选择和刑事责任理论密切相关；另一方面，企业的合规计划未必至善至美，如果企业内部的合规管理存在缺陷，那么企业仍有很大可能入罪。
这种情况下，要实现“出罪”目的就只能诉诸审前转处（PretrialDiversion），即对那些构成犯罪但因情节和危害较轻的犯罪人采取非刑罚方法处理。方式之一就是：由检察官作出犯罪适用转处事项的决定，如果检察官在特定时间内撤销了指控或者被追诉人成功完成了转处项目，那么诉讼将不再继续。审前转处的目的就是减少进入司法程序的违法犯罪者，避免因定罪处罚带来的标签化副作用。
鉴于在刑法理论、司法体制和社会观念上的特殊性，我国亦可借鉴美国与德国附条件不起诉的有利因素，对现行的附条件不起诉制度予以完善调整，适当拓宽其应用范围和制度功能，打造符合中国实际的附条件“轻罪不诉”制度。唯有如此，才能使制度创新在符合刑事政策的同时避免溢出刑事法治的范畴。
实践中，检察机关也普遍开始关注涉企业犯罪案件处理的“后半篇文章”，即对办案中发现的企业经营管理漏洞和行政管理等问题及时向企业、有关部门发送风险提醒函、检察建议、白皮书等，致力于促进企业依法经营，从源头上防控刑事风险。但是，这种“从宽处理”和“企业整改”是相互分离的，并没有形成“附条件关系”。这种情况下，以完善企业内部管理制度为核心内容的检察建议效果并不显著，对于企业的约束力和吸引力明显不足。还有一些地方探索通过拓宽酌定不起诉适用范围的方式，敦促企业进行认罪认罚和合规改造，虽然取得了一定的积极效果，但是其价值空间相对局限。一方面，企业整改必须在有限的审查起诉期间内完成，这远不能满足大部分案件有较长考察期的需求；另一方面，酌定不起诉所能适用的案件范围较为有限，只能是轻微犯罪案件，否则很可能落下“超出法律授权范围”的口舌。
三、构建企业犯罪附条件不起诉制度的若干重点问题
（一）附条件不起诉的定性问题
就负面法律评价而言，附条件不起诉在性质上比酌定不起诉更为严重，它的适用原理依然体现着刑罚报应的内在精神，只不过是以履行“替代性责任”的方式变相完成了“刑罚”目的。域外学者普遍认为，缓起诉协议为公司设定的义务是一种“类似 (刑罚) 制裁”( Similar Sanction)。促进企业进行合规建设，是一种积极的、由外向内的整改方式。对于企业而言，所附条件包括合规整改和财产处罚，前者等同于“人身”改造，考虑到可行性和效率问题，这一改造可以在外部监督下由企业自主完成，后者由刑罚意义上的罚金转变为非刑罚意义的罚款，但处罚的特性依然存在。企业承担“替代性责任”避免了因刑事处罚的原因导致营业资格和特许资格等被剥夺的不利后果。
（二）适用的案件范围及其认定标准的问题
“程序出罪”更多地关注社会公共利益价值、司法效率价值和公力合作价值，但是“程序出罪”不能超出一个国家刑事实体法理念和相关原则的承重范围，不能明显背离“罪责刑相一致”的刑事归责框架。缓起诉的适用前提是行为人业已构成犯罪，理论上应当起诉，但是基于公共利益标准和刑事政策上的考量，以审前程序转处的方式得到“出罪”处理的结果。站在传统刑法理论的视角下，这一做法本质上是对法治原则的一种侵害，只不过刑事政策上的正当性在很大程度上弥补了这种侵害。因此，无论是对于企业还是其经营者，适用的案件范围都应当限于“轻罪”。
对于何为涉案企业的“轻罪”，除了要考察客观方面的危害结果外，还要考察企业的“人身危险性”和在具体案件中的主观过错的大小。直观来看，这种危险性的大小和企业内部的合规程度呈反比关系：企业内部的治理结构和运营方式越健全，其社会危险性就越低，反之则危险性升高。从域外实践来看，刑事合规的建设情况也都是检察官是否适用暂缓起诉的考察必备项。在中国，对于企业是否适用附条件不起诉，除了关注企业犯罪的社会危害后果外，还应当重点考察企业合规建设情况和合规改造意愿，以此判断企业合规责任的大小和合规改造的难度大小，在综合其他案情的情况下，作出是否适用的决定。
（三）如何适用罚金/罚款问题
在中国，涉案企业多半是中小微民营企业，它们在对抗外界风险尤其是经济打击时的能力相对较差，机械地“以犯罪论处并处以高额罚金”的做法，很可能成为这些处于治理困境中的企业所不能承受之重，情况更甚者无异于对企业直接判处了“死刑”。检察机关须将罚款缴纳情况纳入监督考察范围，是否有必要缴纳罚款，缴纳罚款的数额、期限等具体内容，需要检察机关联合行政主管单位等部门考察评估并听取各方意见后确定。
在慎用罚金的同时，可以考虑对企业合规不起诉案件，通过刑事转民事的转处程序，发挥检察主导作用以促使涉案企业和涉案人员积极履行民事赔偿责任，建议启动行政违法的处罚程序，加速非刑罚处罚与民事赔偿程序的运转速度，解决执行疲软的问题，确保对被害人的及时救济。
（四）所附“条件”的变通性问题
狭义的刑事合规有着较为严格的条件和标准，需要投入较大的人财物资源，这对于遭遇困境的中小微型企业来说往往是难以承担的。但是，对于中小型企业中企业家职务型犯罪的严惩，同样会引发一定范围的“水波效应”。因此，基于我国企业平等保护的政策，应当打造合规之外的其他附加条件。对于刑事合规改造意义有限的企业而言，应当重点关注企业及其责任人罪后认罪认罚的态度和表现，将考察重心放在退赃退赔，赔偿损失，积极配合刑事侦查、行政调查，修复被破坏的社会关系等方面。当然，对于企业内部的管理问题，检察机关同样需要提出整改的检察建议，责令其完善内部监管机制。
（五）“协议不诉”的应用空间问题
我国职权主义的用权方式和罪刑法定的基本原则均对“以协议方式解决刑事追责”的做法高度排斥。鉴于此，我国企业合规应当慎用协议方式来完成审前转处。检察机关须要立足于法律监督者和审前主导者的角色，依法依职权决定和监督合规整改的承诺和计划，以准司法官的立场主导附条件不起诉的适用程序。同时，需要制定较为严格的实体条件和程序规范，指导和规范一线办案检察官在统一的标准下决定是否适用、如何适用附条件不起诉制度。
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