转自：法学学术前沿；来源：《民主与法制》周刊2021年第29期；作者：吴巍。
自2020年3月至今，最高人民检察院已启动两期企业合规改革试点工作，探索合规不起诉制度。改革试点范围由最初的6家基层检察院，扩大到165家。参与试点工作的检察院各显其能，呈现出百花齐放、百家争鸣的局面。但与此同时，随着改革的不断深入，也有越来越多的问题需要解决。虽然司法界、学界、实务界已纷纷从不同角度，对如何解决各种问题建言献策，但在现有法律框架下施行的改革，还是会引发很多不可避免的争议。例如，是否在合规考察机制内引入独立监管人制度，便是其中之一。
独立监管人制度的渊源及实践
其实，独立监管人制度与“合规”一样，也是一种舶来品。目前，该制度在国外已经较为成熟，美国、英国、法国、瑞士、澳大利亚等许多国家及多边开发银行等国际组织均已建立相应的独立监管人制度，域外的先进经验，值得参考借鉴。因为合规工作本身具备很强的专业性，涉及企业内部管理的多个方面，需要投入大量的时间和资源进行调研与评估。在我国的合规不起诉制度中引入独立监管人，可以协助检察机关分析涉罪企业已经发生的违规行为，并结合企业的运营特点和外规要求，提出改进建议，构思如何预防类似的违规行为在该企业再次出现。
参与第一批试点工作的深圳市宝安区人民检察院曾推动当地司法局出台《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，建立独立监控人名录库，深圳市南山区检察院也曾出台《刑事合规独立监管人工作办法（试行）》，建立独立监管人专家库，均将独立监管人制度纳入探索范围，并取得一定成绩。今年6月，最高人民检察院联合司法部、财政部、生态环境部等8家单位出台的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下称《指导意见》）也在一定程度上参考借鉴了域外独立监管人模式。
根据《指导意见》，检察院未来将探索建立“检察主导、各方参与、客观中立、强化监督”的第三方监督评估机制。如检察院认为涉企犯罪案件符合第三方机制适用条件，可以商请本地区第三方机制管委会启动第三方机制。对于决定启动考察的案件，第三方机制管委会选任第三方组织，开展调查、评估、监督和考察。但是，《指导意见》对于第三方组织应该如何开展具体工作，以及第三方组织的工作标准和流程尚未给出明确指引。
独立监管人的职责定位
因《指导意见》中第三方监督评估机制与第一批参与试点的深圳南山、宝安等检察院机关探索试用的独立监管人模式类似，结合此前担任宝安区、南山区独立监管人的经验，我们对独立监管人的工作范围、工作流程和标准等问题，有以下思考，可以为后续完善《指导意见》中提出的第三方组织的工作标准和流程提供参考。
第一，从角色定位角度讲，独立监管人应该对涉案企业的合规整改承担“督导”作用，也即监督和指导作用。独立监管人应凭借丰富的合规工作经验，识别涉案企业存在的合规管控漏洞，为企业的合规整改指明方向，并监督其按要求实施整改，验收整改成果。具体来讲，在我们办理的一起涉嫌非法经营的案件中，共有四方主体参与其中，检察院、涉案企业、独立监管人、企业顾问律师。在办理案件的过程中，独立监管人仅对合规整改提出有针对性的专业意见，但不会直接帮助企业开展具体的合规整改工作。此类工作将由企业的顾问律师完成，例如起草合规制度文件、开展合规培训等。
第二，从合规整改的范围角度讲，独立监管人应有针对性地确定企业的合规整改范围，而非要求企业开展全面的合规建设。在当前的改革探索阶段，试点检察院给予涉案企业的合规考察期通常为6个月至1年。客观来讲，在如此短的时间，企业无法完成有效的全面合规建设。因此，独立监管人应以防范同类犯罪行为发生为目标，结合案件情况，深刻剖析发生涉案行为的具体原因，识别涉案企业现有内控制度下的漏洞及薄弱环节，合理确定合规整改范围。
对此，《指导意见》也明确提出涉案企业提交的合规计划应“主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题”展开，“弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪”。
在前述涉嫌非法经营的案件中，涉案企业因未获得人民银行审批，非法从事资金支付结算业务，使用对公账户收取涉案款项，扣除提成后将剩余涉案款项从对公账户转至指定个人账户。经深入了解，上千万元的涉案款项之所以能轻而易举地通过股东借款、虚假报销等方式转移到法定代表人账户，与公司法定代表人凭借大股东身份，在公司内部独断专行，致使公司内部治理结构失灵，公司资产与大股东个人资产混同有密切关系。
有鉴于此，独立监管人在后续的合规整改过程中，借鉴公司法中大小股东制衡的理论，特别要求该企业修改《章程》，建立切实可行的监事制度，明确赋予担任监事的小股东对于公司财务账簿的检查权，使其可以充分行使监督权，有条件发现并制止违规转移公司资金的行为。同时督导企业有针对性地调整《费用支出管理制度》《财务管理办法》《员工手册》等相关内容，力求相关制度能够符合公司的发展现状，并落地执行。
第三，从办理案件的工作流程角度讲，此类案件可以分为合规整改准备、合规整改实施以及合规整改验收三个阶段，独立监管人在不同阶段的工作重心不同。
在合规整改准备阶段，独立监管人的工作重点是督导企业完成《自查报告》《合规整改计划》并确定《合规考察标准》。《自查报告》的重点是要求涉案企业对标相关法律法规要求，深刻剖析发生涉案行为的具体原因，全面梳理与涉案行为相关的内部经营管理制度，识别现有内控制度下的漏洞及薄弱环节，并在此基础上制定有针对性的《合规整改计划》。
独立监管人在该阶段的工作重点是开展阅卷和访谈工作，依据阅卷、访谈了解的情况，参照涉案企业通过全面自查所确定的合规整改目标，制定符合案件情况、涉案企业自身特点的《合规考察标准》，并提交检察院审定。审定后的《合规考察标准》将作为监督考察该企业合规整改情况的依据。
在合规整改实施阶段，独立监管人的工作重点是督导企业根据《合规整改计划》开展具体整改工作。在此期间，独立监管人将每月向涉案企业了解《合规整改计划》落实情况，视涉案企业整改情况开展实地走访、抽检、不定期员工访谈等工作，出具相应的《合规整改督导意见》，并向检察院报告。
在合规整改验收阶段，独立监管人的工作重点是判定涉案企业是否完成合规整改，并出具《企业刑事合规监督考察报告》，参加检察院安排的听证程序。在此期间，独立监管人将通过实地走访、收集内部制度、对员工抽查访谈等方式，结合检察院审定后的《合规考察标准》，从涉案企业是否已停止案涉违法业务、防范案涉违法行为再次发生的内部制度的完备程度、人员合规意识等多方面对该企业的刑事合规承诺履行情况进行考察。
总的来讲，在办理案件的过程中，独立监管人将开展阅卷，2～3次现场访谈，督导企业完成《自查报告》及《合规整改计划》，制定独立监管人《合规考察工作计划》，与检察院商定《合规考察工作标准》，出具《合规整改督导意见》，完成《企业刑事合规监督考察报告》，参与检察院组织的听证程序等工作。同时，独立监管人还会通过当面汇报、电话沟通，发送《工作简报》等多种方式，向检察机关及时汇报工作。只有这样才能保证办案效果，确保“严管”“厚爱”落到实处。
由此可以看出，独立监管人办理合规不起诉案件需要投入大量的时间、精力，并非所有案件均适合引入独立监管人角色。而且，美国等适用犯罪企业不起诉、延迟起诉机制的国家，也不是所有关于涉罪企业的合规监管工作都必须由独立监管人来承担。只有当引入独立监管人带来的潜在效益大于潜在成本时，司法机关才会要求企业聘请独立监管人。否则，整改工作可以由企业自行按照和解协议实施，并向检察院及行政监管机关报告。
例如，波音公司曾因其在美国联邦航空管理局针对737 MAX机型进行安全调查和评估时实施了串谋欺骗，间接导致狮航610航班空难和埃塞航空302航班空难而被美国司法部调查。最终，波音公司以同意支付超过25亿美元的代价，与司法部达成和解并进行后续合规整改。但在这个案件中，美国司法部在考虑一系列因素后，并没有要求波音公司在合规整改中引入独立监管人。
根据美国 Benczkowski 备忘录的规定，在评估“潜在效益”时，需主要考虑以下因素：（1）违规行为是否涉及对公司账簿和记录的操纵，或利用不健全的合规或内部管控体系；（2）违规行为是否在整个公司内普遍存在，或是否得到高级管理层的批准或协助；（3）公司在合规和内部管控体系方面是否有重要投入或改进；（4）公司是否对合规和内部管控体系进行验证，以证明其能够防止或监测类似违规行为。而在评估“潜在成本”时，不仅应考虑公司需支出的金钱成本，还应考虑独立监管人的工作范围是否适当，以避免给公司经营造成不必要的负担。由此可以看出，是否引入“独立监管人”，需要权衡利弊。
积极发挥行政监管机关在合规考察中的关键支持作用
第一批试点的检察院在设计企业合规考察程序时，曾探索出独立监管人模式、行政监管机关考察模式和混合模式。我们注意到，本次《指导意见》规定的第三方机制管委会虽有多家行政部门参与，但这些行政监管机关在合规考察机制中的角色定位以及可以发挥的作用还不是特别清晰。对此，结合办理试点案件的经验及我国实际情况，我们建议在坚持检察机关主导地位，引入独立监管人机制的情况下，进一步积极发挥行政监管机关在合规考察中的关键支持作用。
因为企业不同的违规情形往往对应着不同的外部监管规定，相比检察机关，行政监管机关对专项领域的监管规定、违规行为的表现形式及相应的整改要求有着更为深入的理解，由行政监管机关参与到对涉罪企业的合规考察、合规评估及验收等环节，有利于发挥各行政监管机关在专项领域的专业优势，确保企业的合规整改符合外部法律法规的要求，同时也可以减轻检察机关的工作压力与负担，并为独立监管人提供指导和支持。
我们有理由相信，随着试点范围的不断扩大，各界人士的不懈探索，我们必将建立起有中国特色的独立监管人制度，为合规不起诉机制的推广适用助力。
（金杜律师事务所刘艳洁律师对本文也有贡献，在此鸣谢）
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