前言：帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）在刑法体系中是较为特殊的一个罪名，其本身是对犯罪行为的帮助，其违法性也来自于其被帮助的行为，但又不能简单的认为其是共犯中的帮助犯（关于帮信犯和被帮助犯之间是否属于共犯关系，其实前文已有提及，文末将继续深入解读）。其特殊的犯罪构造反应到主观方面就会演变出各种错综复杂的问题，若不解决本罪的主观构成要件的标准问题，本罪就极易被滥用（目前的现状是已经被滥用）。本文笔者在收集目前主流观点的基础上结合刑法学的基本理论对本罪的主观构成要件做详细解读，应该是目前为止全网最全的解读。
法条原文：《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
一、主观故意，当以主观认识为先
本罪是故意犯罪，要求行为人明知他人利用信息网络从事犯罪活动而提供帮助的行为。主观故意由主观认识因素和意志因素两部分组成，两者缺一不可。而作为犯罪故意的基础，认识因素在本罪中起到至关重要的作用。但从刑法条中文关于每个罪名的主观认识程度甚至具体到每个犯罪行为的主观认识程度都不尽相同，需要详细论证。不能将其他罪名的主观认识程度套用到其他罪名之中适用。
例如，在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，行为人去购买车辆，只要认识到涉案车辆可能来路不正、没有发票或不是登记所有权人，都可以直接推定行为人有主观明知。又例如，笔者曾办理的一个强奸案中，行为人知道被害人正在读初中，但不知道其读的具体是初几也不知道其真实年龄。两人自愿发生性关系，后经核实被害人仅为13周岁。但两高、两部的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中就明确规定“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。”此条文中“知道或应当知道”可能是刑法中关于主观明知最宽松的规定。法院最终据此认定强奸罪成立。由此可见，关于刑法中规范意义的主观明知问题确实是实务中认定的难点，也正是本文论证的重点。
本罪的主观认识因素，笔者认为应当从以下几个方面去把握。
1、从本罪的立法目的和背景的角度去理解其主观认识因素
本罪立法的背景是基于当前网络犯罪的复杂化、多发化，在整个网络犯罪的链条中各个犯罪人或犯罪团伙之间分工越来越细。例如，某些外围团队只专门从事洗钱或发布广告引流，其和直接实施具体犯罪行为的人或团伙之间只经由信息网络进行联络。物理关系上，每个犯罪团伙可能分布在天南地北，有些团伙甚至远在境外。因此，帮助者和被帮助者可能没有物理联系，两者之间可能也没有确切的犯意联络，或者难以证明有犯意联络。但从司法实践中来看，特别是例如两卡犯罪以及网络诈骗犯罪，没有专业的网络帮助犯的帮助，网络犯罪的隐蔽性、危害程度可能远远不会到达如此严重的程度。基于上述特点，在实践中常常难以证明两者之间是共犯关系，然后利用刑法总则中关于共同犯罪的相关规定去打击相关外围网络帮助犯。因此，立法打击这类“专业”网络信息帮助犯已经具有现实且紧迫的意义。
因此帮信罪必须从新构建起其犯罪构成体系，特别是关于其中违法性根据以及主观认识因素等。在前文中，也有读者跟笔者进行交流，笔者引用张明楷教授的观点认为，本罪并不是帮助犯的正犯化，进而论证本罪的帮助者和被帮助者不是共犯关系。细心的笔者指出，帮助者对被帮助者实施了帮助行为，两者已经形成共犯关系。但这种观点既忽视了共犯之间的犯意联络，也没有考虑到违法、有责体系下帮助者的主观认识因素。举个简单的例子，甲邀请乙为其入户盗窃望风，甲入户后不仅实施了盗窃而且实施了强奸行为，虽然客观上乙也为甲的强奸提供了望风帮助，但乙没有认识到甲的强奸行为，甲和乙之间也没有关于强奸行为的犯意联络。因此乙和甲不是强奸罪的共犯，不能以强奸罪的帮助犯追究乙的刑事责任。对于乙来说，只能以其认识到的内容，以盗窃罪的帮助犯追究其刑事责任。
没有认识作为基础就没有犯罪故意，更不可能有犯意联络。回到本罪，同样可以得出如下结论，若帮助者没有认识到被帮助者所要实施的犯罪行为的具体性质，当然不能以被帮助者的共犯去追究其刑事责任。因此，本罪在立法过程中就拟制了一个主观认识标准，只要求行为人认识到被帮助者要实施的是犯罪行为，而不论是何种犯罪，即认为符合本罪的主观认知标准。如此一番解释，我们就能更好的把握本罪的主观认知因素。
2、问：是否应当认识到被帮助者所要实施的具体罪名和行为性质？
答：不需要认识到被帮助者所要实施的犯罪活动的具体罪名。按照对本罪法条的文义解释，本罪从认识上需要满足两个构成要件。首先，需要认识到被帮助者所要实施的是犯罪行为。其次，需要认识到被帮助者是利用信息网络实施的犯罪行为，至于是何种罪名在所不问。在前文中有个读者提出一个有趣的问题，他认为有些罪名是不能利用网络实施的，因此被帮助的罪名是否应当限缩在能够利用网络实施的罪名内？但笔者认为，如此理解完全没有必要。例如，故意杀人罪中很多人认为只能使用现实的物理手段杀人，其实完全是误解。若行为人以杀人的故意利用网络入侵被害人正在高速行驶中的汽车的系统，破坏其刹车系统导致被害人死亡的，仍应认定为故意杀人罪。网络信息系统只是一种媒介或工具。
3、问：是否要求认识到被帮助人是实施犯罪行为或一般的违法行为？
答：必须要认识到被帮助者实施的是犯罪行为而不是一般的违法行为或合法行为。本罪的违法性根据来自于被帮助实施的犯罪行为，若被帮助者实施的只是一般违法行为不构成犯罪，为其提供帮助的行为人当然也不构成犯罪，这是当然解释得出的结论。
4、问：是否要求认识到被帮助者所要实施犯罪的所有构成要件？
答：不需要认识到被帮助者所要实施犯罪行为的所有构成要件。但需要注意的是，某些涉及到犯罪数额的罪名中，是否达到法定的数额对其是否构成犯罪起决定性作用，不仅是判断罪与非罪的标准，而且是判断其是否符合刑法法性的根据。例如，甲借乙的手机卡，说要去“搞”100元，乙信以为真将手机卡借给甲，甲借到手机卡后实际上骗取了被害人10万元。但按照一般人的认知，100元的涉案数额不会构成常见的例如诈骗、盗窃等罪名。因此，在乙的认知中，甲实施不可能是犯罪行为。乙认识到的只是甲将要利用其手机卡实施违反治安管理规定的行为，对甲所要实施的诈骗10万元的行为并无具体认识，因此其并无犯罪故意，不构成诈骗罪的帮助犯或本罪。
4、事后才认识到被帮助者实施的是犯罪行为是否构成本罪？
答：不构成。这里就要引入一个关于刑法上的概念既“行为和责任同在原则”，该原则是指关于行为人的责任、犯罪故意等以行为人实施犯罪行为时为准。例如，笔者在曾办理过一个案件，甲为了获得500元将其银行卡提供给乙使用。甲在将银行卡借给乙时，乙只是告诉甲要用于转账、收款，并未说明将要转账、收款的具体数额。而关于将银行卡借给他人的行为性质，后文还有介绍，只是违反行政法律法规的行为，并不能直接认定其是犯罪行为。乙使用甲的银行卡收款、转账上游犯罪所得100余万元。甲在案发后被民警抓获，民警才告知甲，他人使用其银行卡转账100余万元。此种情况下，甲在实施帮助行为时并无对乙要实施赃物犯罪数额为100万元的事实。是民警事后才告知的，而事后故意不是犯罪故意，根据行为和责任同在原则，甲无犯罪故意，因此甲不构成本罪。
二、实践中如何审查本罪的犯罪故意？
《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》中有相关规定可以作为参考:“证明提供帮助者的主观故意的证据：提供帮助犯罪嫌疑人供述和辩解、电信网络诈骗犯罪嫌疑人的指证、证人证言；双方短信以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等信息材料；犯罪嫌疑人的履历、前科记录、行政处罚记录、双方资金往来的凭证、犯罪嫌疑人提供帮助、协助的收益数额、取款时的监控视频、收入记录、处罚判决情况等。”
检察机关的办案指引充分说明了关于网络信息犯罪的帮助犯或本罪的主观故意审查是综合性的审查。主观故意一般只隐藏于行为人的内心，若行为人否认，极难进行证明。因此，立法者事先设定了一定的行为模式标准，如果行为人符合了相关规定，直接推定其具有主观故意，这是务实的办法。
其中，两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
（三）交易价格或者方式明显异常的；
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
（七）其他足以认定行为人明知的情形。
除上述规定之外，行为人实施帮助的次数、获利情况、前科等行为特征是审查的重点。
1、能否因为行为人获得利益直接推定其具有犯罪故意？
答：不能一概而论，要具体情况具体分析。实践中常存在因为行为人提供银行卡手机卡等帮助行为，而获取少量报酬（通常只有数百元），后被办案机关直接认定为具有本罪的主观故意的案件。笔者认为有偿性是社会主义市场经济的基本特征之一，也就是说获得报酬是大多数社会行为的共性之一，而具有本罪的主观故意是少数犯罪行为人所具有的特性，用一个多数行为具有的共性推导出少数特定人具有的特性，显然不符合法律的基本逻辑。但若行为人通过帮助行为获取通常情况下难以获得的暴利，也可以推定其具有主观故意。至于暴利的标准《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定为：获利一万元以上。
2、问：部分在校学生被骗提供银行卡或手机卡为他人的信息网络犯罪行为提供帮助应当如何认定？
答：实践中，被诱骗提供银行卡、手机卡的多是涉世未深的在校学生甚至是未成年人。相关人员利用兼职等事由诱骗在校学生提供个人信息办理银行卡。既然是诱骗行为，本身就是利用学生的无知，如果相关人员直接告诉他们要将银行卡用于犯罪行为，是不会诱骗成功的。从常理推断，对方若主动将要实施的信息网络犯罪活动告知被诱骗的学生，只会增加其被抓捕的风险，也就是说诱骗者根本不会告知被诱骗对象他们要使用银行卡的真实目的。此时，被骗学生没有认识到其所要帮助行为的性质，没有犯罪故意。但若行为人在被诱骗实施帮助行为的过程中，认识到被帮助对象要实施信息网络犯罪活动，仍提供帮助的，可以认定构成本罪。
本罪的实行行为是为他人的信息网络犯罪行为提供帮助，而例如提供银行卡、手机卡的行为是中立性的帮助行为。《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》中规定，禁止出租、出借、出售、购买银行账户（含银行卡，下同）或者支付账户的行为。而中国人民银行的该通知，应当认为是部门规章，不属于狭义的刑法。因此，即使出租、出借、出售、购买银行账户或者手机卡的行为违法，也只是违反行政法律法规，其本身不能成为本罪违法性的根据。实践中甚至大量存在将信用卡交给他人透支套现的行为，但对于提供信用卡给他人套现的行为，目前也只认定为一般的违法行为。提供银行卡给他人套现的社会危害性要重于转账、收款，根据举重以明轻的当然解释，不能以此推断出行为人具有帮信罪的主观故意。仍应查明行为人是否明知他人实施信息网络犯罪行为而提供帮助。
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