以下文章来源于专业刑事案件辩护 ，作者刑辩君
作者：张楠楠律师团队
庭立方·广东维庭律师事务所
单纯的购买走私货物构成犯罪吗？关键要看对于货物的来源是否“明知”。
如果行为人知道货物的来源是走私品，仍向第一手走私人购买的，按照《刑法》第一百五十二条第一项的规定，可能构成走私罪。
要证明购私人属于“明知”却并非易事，实践中不认定走私的裁判案例，大多也是证明购私人“明知”的证据不足。
但是，非法购私行为不认定走私罪，并不意味者一定无罪，还有可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
01.
“非法购私型”走私与掩饰、隐瞒犯罪所得
如何区分认定？
具体，我们可以通过3个案例初步认识，非法购私案件中走私罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪在事实认定和证明标准上的区别。
核心区别一：上游“走私人”的身份能否确认？
案例1：
余超然、杨志开走私普通货物、物品二审刑事判决书
广东省高级人民法院，（2019）粤刑终151号
裁判要旨：
根据现有证据，“阿某1”、“肥仔文”身份尚有待查实，二人是否直接将“红油”走私入境，在本案中尚未明确。
在没有其他充足证据的情况下，尚不能在本案中认定“阿某1”、“肥仔文”是直接走私人。
一审认定余超然向走私人“阿某1”、“肥仔文”二人收购“红油”属于“直接向走私人非法收购”的事实不清，应予纠正。
余超然向“阿某1”、“肥仔文”二人收购走私油品的该部分事实，应根据现有证据认定其属掩饰、隐瞒犯罪所得定性。
案例2：
王兵走私普通货物罪一审刑事判决书
广东省广州市中级人民法院，（2015）穗中法刑二初字第80号
裁判要旨：
本院认为，定性的关键在于，能否确认“梁先生”是“走私人”。
根据本案现有证据，“梁先生”的基本身份信息全无，真假尚且存疑，遑论其是如何将涉案车辆走私入境；即使证人陈某乙称王某甲曾去香港看车，所看的车型包括涉案的丰某甲，仍然无法得出王某甲所看车辆由“梁先生”直接走私入境的结论。
因此，认定王某甲直接向走私人购买涉案车辆的证据不足，并不符合刑法第一百五十五条第一款的规定。
但是，被告人王某甲明知王某乙平要求购买的是走私车，也明知其联系购买的也是走私车，仍然按照王某乙平的需求，先后多次收购了18辆走私车，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且涉案汽车价值人民币845.2140万元，应缴税额381.2245万元，属于情节严重，依法应予惩处。
被告人王某甲在开庭时所称不知情的辩解与其在侦查阶段的稳定供述、同案人供述不一致，与常理不符，显然不能成立。
观点归纳：
上游人员的“走私人”身份不足以充分证明时，不能认定下游购私人构成走私罪；但行为人明知系走私货物（或者来源不合法的货物）而购买的基本事实足以认定的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
核心区别二：行为人系直接购私还是间接购私？
案例3：
麦锦平走私普通货物、物品一审刑事判决书
广东省江门市中级人民法院，（2017）粤07刑初101号
裁判要旨：
在案证据证实梁某等人从越南绕某走私大米入境后，出卖给谢某，谢某又出卖给被告人麦锦平，麦锦平再向他人销售牟利。
被告人麦锦平不是直接走私行为的实施者，也不是直接向走私人非法收购走私进口货物的人，故其行为不符合《中华人民共和国刑法》第一百五十五条，下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：
（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；
（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。
不构成走私普通货物罪。
被告人麦锦平对明知是他人犯罪所得的货物而予以购买后出售牟利，其行为已经构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重，应依法惩处。公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。
观点归纳：
行为人并非直接向走私人非法收购货物者，不能认定其构成走私罪；但行为人明知是他人犯罪所得货物而购买的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
02.
认定为哪一犯罪对犯罪嫌疑人、被告人更有利？
1.非法购私型”走私罪与是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是特别规定与一般规定的关系。
非法收购走私货物，本质上也是掩饰隐瞒上游犯罪所得的行为。只不过，掩饰、隐瞒犯罪所得罪是一般规定，《刑法》第一百五十五条第一项规定的“非法购私型”走私是特别规定，两者是包含与被包含关系。
如前所述，两罪认定的关键在于能否确认上游“走私人”身份以及是否系直接购私，当一行为同时符合两罪构成要件时，一般以走私罪认定。但是，当认定上游“走私人”身份、是否直接购私等方面证据不足时，可能退而求其次，认定行为人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
2.相较于“非法购私型”走私罪，掩饰隐瞒犯罪在主观“明知”要素上，证明标准更低。
比如，《刑事审判参考》[第 1096 号] 张兴泉掩饰、隐瞒犯罪所得案的裁判观点认为，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪必须以“明知”系犯罪所得、犯罪所得收益为前提，“明知”的基本含义包括 “知道和应当知道”。
对于“应当知道”的情形，司法机关可以根据案件事实的具体情况分析，从行为人已经实施的行为及其相关情节中，综合判断论证其是否明知。只要有充分的间接证据能够证实其知道，或者不可能不知，否则不会实施特定的客观行为，仍然可以认定“明知”。
3.相较于走私罪，认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪，量刑一般对犯罪嫌疑人、被告人更有利。
《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释（法释[2015]11号）》 （简称《[2015]11号解释》）第二条专门规定，掩饰、隐瞒犯罪所得达到法定入罪标准，但认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有三种情形之一的，可以免予刑事处罚。
而且，司法实践中，在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和上游犯罪指向同一笔财物的情况下，对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的量刑一般比上游犯罪人量刑轻一些。考虑到掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的社会危害性与上游犯罪相比较小，适用非监禁刑的比例也很高。
比如，《刑事审判参考》[第 1098 号] 汤雨华、庄瑞军盗窃，朱端银掩饰、隐瞒犯罪所得案的裁判观点认为，认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的"情节严重"不能唯数额论。对本罪的量刑不仅要符合刑法第三百一十二条及相关司法解释的规定，同时当然要受到上游犯罪量刑情况的约束，在量刑上要与上游犯罪之间取得平衡。
因此，“非法购私型”案件，针对走私罪的指控，在无法进行无罪辩护情况下，作改变的定性辩护也不失为一个好策略。
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