转自：北大法律信息网；来源：法治日报；作者：冯晓鹏，单位为金杜律师事务所；马聪，单位为金杜律师事务所。
近年来，我国跨境电商市场交易规模迅速上升，特别是自2019年电子商务法的出台与跨境电商零售进口新政正式实施以来，跨境电商领域健康有序，蓬勃发展，成为我国经济新增长点。但不可忽视的是，作为新业态，跨境电商的经营模式仍在推陈出新、不断创新中，行业迅猛发展的同时也滋生了许多以伪报贸易方式、低报价格方式为主的走私犯罪。在此形势下，如何对跨境电商走私犯罪做到一分为二地看待，对社会危害性大、主观恶性深、影响恶劣的走私犯罪严厉打击，对社会危害性小、积极合规整改的企业予以引导和扶持，贯彻落实最高检平等保护民营企业，少捕慎诉的精神，是我们需要思考和解决的问题。检察机关目前试行的“合规不起诉”制度为解决此问题提供了思路。
一、跨境电商走私的特征
跨境电商因其电子化、个性化、碎片化、高频次和低货值等特征，革新了传统的进出口商业模式。但其中的走私问题并未超出刑法有关走私犯罪的基本构成要件，其本质仍为“逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或限制性管理”，只不过在走私方式上融入了电子商务的元素。因此，在对跨境电商走私犯罪理论与实务问题进行讨论时，应在传统走私犯罪的理论框架下进行解构，同时注意因逃避跨境电商特殊政策，尤其是跨境电商零售进口政策而构成走私行为的特殊性。
跨境电商走私主要是利用国家税收优惠政策，采取伪报贸易方式、瞒报数量、低报价格等方式进行走私。其特征可以概括为：（1）科技化。跨境电商通过互联网进行整套交易环节，因此具备更高的科学技术应用能力，将智能化、集成化、网络化的商业特征融入走私方式中，以降低被查获的概率；（2）以通关走私为主。跨境电商走私主要是利用税收优惠政策，采取伪报、低报的方式偷逃应纳税款，后续走私、间接走私和水上走私较为罕见；（3）以走私普通货物为主。大多数跨境电商走私的对象是普通货物，常见的有奶粉、药品等，走私违禁品的情况较少；（4）走私方式多样化。随着跨境电商的不断发展，商业模式的不断创新，也出现了许多新的走私方式，常见的有“刷单”走私、低报价格、伪报品名、退货漏税等。
二、正面规定和类型分析
(一)关于跨境电商走私的监管规定
走私犯罪是典型的行政犯，认定某种行为构成走私犯罪必然意味着该行为首先违反了海关在该领域的行政监管规定。因此，厘清有关跨境电商的监管要求，尤其是相关规定中对走私行为的判定标准尤为重要。
根据电子商务法第二十六条的规定，电子商务经营者从事跨境电子商务，应当遵守进出口监督管理的法律、行政法规和国家有关规定。在跨境电商零售进口领域，目前尚未有法律、行政法规、部门规章等高位阶的法律法规，最重要的几份监管规定即《财政部 海关总署 国家税务总局关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》（财关税(2016)18号，以下简称“2016年4.8新政”）、《关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》（海关总署公告2018年第194号，以下简称《194号公告》）和《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》（商财发〔2018〕486号，以下简称《486号通知》）。
其中涉及走私行为的最新监管规定为：《486号通知》第四、（五）、5条规定：“海关对违反本通知规定参与制造或传输虚假‘三单’信息、为二次销售提供便利、未尽责审核订购人身份信息真实性等，导致出现个人身份信息或年度购买额度被盗用、进行二次销售及其他违反海关监管规定情况的企业依法进行处罚。对涉嫌走私或违规的，由海关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《194号公告》第八、（二十九）条规定：“海关对违反本公告，参与制造或传输虚假交易、支付、物流‘三单’信息、为二次销售提供便利、未尽责审核消费者（订购人）身份信息真实性等，导致出现个人身份信息或年度购买额度被盗用、进行二次销售及其他违反海关监管规定情况的企业依法进行处罚。对涉嫌走私或违规的，由海关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”综合两份规定可以看出，目前所谓跨境电商伪报贸易方式的犯罪行为主要包括：（1）参与制造或传输虚假“三单”信息；（2）盗用个人身份信息或年度购买额度，或者负有审核义务的主体未尽责任导致该情况出现；（3）进行二次销售或为二次销售提供便利。
(二)跨境电商走私主要有以下几种常见手段：
1.伪报贸易方式
“刷单”是最常见的伪报贸易走私方式，具体手段为：走私的个人、单位搭建虚假跨境电商平台，利用互联网技术购买或获取网络用户的身份信息，以此为基础制作虚假订单；利用快递行业监管漏洞和支付机构监管漏洞，制作虚假快递单和伪造支付单。这样，伪造的信息在电子商务通关服务平台上构成了“三单一致”，走私个人或单位以伪造的信息享受了税收优惠和便利化通关。“刷单”走私的流程示意图如图①所示。
2.低报价格
跨境电商低报价格是基于跨境电商平台上生成的真实有效的订单来进行价格造假，其具体走私方式为：走私单位根据其他电商平台真实订单中的个人买家身份信息、收件地址、货品名称、数量，在虚假平台上生成虚拟“订单”，其价格为自行制定的低报价格。再由支付企业依照低报价格的假订单进行收付款，由此形成了虚假支付信息。低报价格走私的流程示意图如图②所示。
3.包税进口
包税进口是指跨境电商企业或跨境电商平台与物流公司签订类似“包通关”协议，但往往“包通关”的费用明显低于物流公司正常“报关+运输”的成本。换言之，物流公司如需盈利，必然会采取违法手段清关。甚至在有些协议中，双方会有关于海关发现违法清关、查扣商品的对赌约定。在这种情况下，如果跨境电商平台或企业仍然与该物流公司合作，很可能被推断为对走私行为具有间接故意，进而被认定为走私共犯。
4.“推单”走私
所谓“推单”，就是其他商主体将消费者的下单“转推”给跨境电商平台，由跨境电商平台向海关代推订单。推单的核心运营方式为：跨境电商经营者与境外商家，或境内淘宝、微商等店铺，或其他未在海关备案的电商平台合作，将消费者的真实订单导入与海关联网的跨境电商平台，根据导入的真实订单匹配支付单和物流单，并将“三单”信息推送给海关，最终以跨境电商零售进口模式将境外商品申报入境并直接寄送至下单的消费者。推单走私的流程示意图如图③所示。
5.其他方式
跨境电商还可能被认定构成走私的情形包括：（1）伪报品名。只有《跨境电子商务零售进口商品清单》上的商品能享受跨境电商零售进口的税收优惠，但部分商家将清单外商品伪报为清单内商品，从而冒用跨境电商零售进口的税收优惠政策。（2）退货漏税。根据《194号公告》，如发生退货，退回的商品应当符合二次销售要求并在海关放行之日起30日内以原状运抵原监管作业场所。实践中，有些消费者因为其他原因超过30天才退货，或者电商企业选择将消费者退货的商品存储在国内仓库而非退回原保税区仓库，这种情况下跨境电商企业如未按时向海关办理纳税手续，也可能被认定为走私。
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