李伟：广东广强律师事务所高级合伙人刑事律师
销售假药罪因刑法修正案十一的修订有了更多辩点。人民检察院出具的不起诉决定书是对行为人不予追究刑责的认定。对案件不起诉的理由进行归纳总结对于刑事律师办理具体案件辩护，寻找案件辩点具有重要的启发作用。
不起诉决定是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查后，认为不符合起诉条件或没有必要起诉的，依法不提交人民法院进行审判、追究刑事责任的一种处理决定。
不起诉决定有三种类型，包括法定不起诉(又称绝对不起诉)、酌定不起诉(又称相对不起诉)、证据不足不起诉(又称存疑不起诉)。法条依据分别为《刑事诉讼法》（2018修订）第一百七十七条第一款、第二款以及第一百七十五条第四款。
对销售假药罪不起诉的研究，可为律师在案件移送审查起诉阶段的有效辩护提供实务参考，对有效刑事辩护具有极为重要的实践意义。
笔者通过对销售假药罪的酌定不起诉决定书进行系统的整理、归纳，总结了以下销售假药罪的酌定不起诉辩点，供读者参考。
从酌定不起诉案例归纳无罪辩点：《刑事诉讼法》（2018修订）第一百七十七条第二款【酌定不起诉的条件】对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
1.鹤工检刑不诉〔2022〕23号
案情类型：在店内售卖无正规手续的“蚁力神”、“植物伟哥”等保健品
公安查明事实：
2016年3月至2020年10月，被不起诉人徐某某与其妻子李某某在鹤岗市工农区**路**街共同经营的**保健品商店期间，通过他人上门推销等方式购进无正规手续的“蚁力神”、“植物伟哥”等保健品在其店内进行售卖。经黑龙江省华测检测有限公司检测：送检的“LION KING”、“蚁力神”、“植物伟哥”、“蓝金伟哥”、“美国玛卡”性保健品中含有国家禁止添加的西药成分“西地那非”。
不起诉理由：
被不起诉人徐某某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，但犯罪情节轻微，认罪认罚并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，可以免于刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对徐某某不起诉。
2.鹤工检刑不诉〔2022〕28号
案情类型：在保健品商店对外销售“每粒坚”、“极品伟哥”等多种保健食品
审查查明事实：
2017年11月至2020年10月，被不起诉人生某某、蔡某某在没有查验资质证明、许可证及质量检验合格单等食品合格证明文件手续的前提下，通过不固定的他人购进“每粒坚”、“极品伟哥”等多种保健食品，并在二人经营的**保健品商店对外销售。经黑龙江省华测检测技术有限公司检测，送检保健食品“德国黑金刚”、“极品伟哥”、“金牌玛卡”、“每粒坚”中含有西地那非成分。
不起诉理由：
被不起诉人生某某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，但犯罪情节轻微，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，可以免于刑事处罚。被不起诉人认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对生某某不起诉。
3.鹤工检刑不诉〔2022〕28号
案情类型：在保健品商店对外销售“蚁力神”、“极品伟哥”等多种保健食品
审查查明事实：
2018年，被不起诉人黄某某在没有查验资质证明、许可证及质量检验合格单等食品合格证明文件手续的前提下，通过不固定的他人购进“蚁力神”、“极品伟哥”等多种保健食品，并在其经营的**保健品商店对外销售。经黑龙江省华测检测技术有限公司检测，送检保健食品“蚁力神”、“LION LING”、“极品伟哥”、“每粒坚”、“鳄鱼精”中含有西地那非成分。
认定上述事实的证据：书证有扣押清单等；被不起诉人黄某某的供述和辩解；黑龙江省华测检测技术有限公司检测报告；鹤岗市公安局刑事技术支队现场勘验笔录。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，足以认定指控事实。被不起诉人黄某某对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。
不起诉理由：
被不起诉人黄某某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，但犯罪情节轻微，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，可以免于刑事处罚。被不起诉人认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对黄某某不起诉。
4.新华区院刑检刑不诉〔2022〕Z1号
案情类型：在保健品店搜查出待出售的金枪不倒、勃龙伟哥、黄金玛卡等口服性保健品
审查查明事实：
2018年11月5日，沧州市公安局新华分局民警在对被不起诉人钱某某经营的成人保健品店和**保健品店进行搜查，搜查出待出售的口服性保健品一硬十八天、金枪不倒、勃龙伟哥、特效伟哥X5、redviagra、黄金玛卡共计740粒，经北京微量化学研究所分析测试中心检测，以上保健品中检出西地那非成分。
不诉理由：
钱某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有犯罪未遂、认罪认罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对钱某某不起诉。
5.鹤工检刑不诉〔2022〕12号
案情类型：在店内售卖无正规手续的“中药伟哥”、“蚁力神”“金牌玛卡”等保健品
审查查明事实：
2019年2月至2020年8月，被不起诉人孟某甲在鹤岗市工农区**小区**号楼经营**保健品商店期间，通过互联网联系张某某（另案处理）所使用的昵称为“A级品质”的微信号码，从张某某处线上购进无正规手续的“中药伟哥”、“蚁力神”、“金牌玛卡”保健品在其店内进行售卖。经黑龙江省华测检测有限公司检测：送检的“中药伟哥”、“蚁力神”、“金牌玛卡”性保健品中含有国家禁止添加的西药成分“西地那非”。
不诉理由：
被不起诉人孟某甲销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，但犯罪情节轻微，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，可以免于刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对孟某甲不起诉。
6.筠检刑不诉(2022)4号
案涉类型：在农贸市场摊位销售“黄金玛卡”、“黑金刚”等药品
审查查明事实：
2021年11月初，被不起诉人克某某从他处得到了“黄金玛卡”、“黑金刚”等药品。同年11月14日早上，克某某来到筠连县筠连镇“双腾农贸市场”内，以20元的价格租赁一个摊位销售“黄金玛卡”、“黑金刚”等药品，9及皮带、膏药等物品。当日早上，筠连县市场监督管理局执法人员联合筠连县公安局民警开展联合检查，发现克某某销售的“黄金玛卡”、“黑金刚”疑似假药，遂将前述药品扣押。
经宜宾市食品药品检验检测中心检测，在前述药品中均检出西地那非，其中“黄金玛卡”的实测值为37.6g/kg，“黑金刚”的实测值为42.6g/kg。经筠连县市场监督管理局认定，克某某所售“黄金玛卡”、“黑金刚”为假药。
不起诉理由：
克某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首、认罪认罚的从轻、从宽处罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对克某某不起诉。
7.西检刑不诉〔2022〕24号
案情类型：所售麸炒苍术不符合国家药品标准
审查查明事实：
2017年起，被不起诉人张某某在安徽**股份有限公司任业务员，负责南昌市西湖区中药材及中药饮片销售及售后服务工作。2017年9月，张某某在**公司麸炒苍术缺货的情况下，为促成交易私自在安徽省亳州市**药材市场以58元每千克的价格购进2千克无检验报告及资质材料的麸炒苍术，后张某某使用公司空白合格证并私自打印生产批号及生产日期并使用公司包装袋将麸炒苍术进行封装。2017年9月24日，张某某将该批次麸炒苍术以64.75元每千克的价格销售给南昌**中医药产业有限公司，销售金额共计129.5元。经鹰潭市综合检验检测中心鉴定，张某某所售麸炒苍术为检出苍术、苍术素，不符合国家药品标准，2018年7月13日，经南昌市食品药品监督管理局认定，张某某所售麸炒苍术属于假药。
2021年4月12日，张某某接民警电话传唤主动到案。2021年12月21日，张某某退缴全部赃款。
不起诉理由：
被不起诉人张某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款规定的行为，其行为已构成销售假药罪，但犯罪情节轻微，其案发后主动投案如实供述自己的罪行，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的自首情节，可以从轻、减轻处罚；其具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的认罪认罚情节，可以从宽处理；其案发后主动退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对张某某不起诉。
8.固检刑不诉〔2021〕92号
案情类型：在村卫生室销售“七药一枝花”
审查查明事实：
2021年4月，被不起诉人李某某从一陌生男子手中以每瓶9元共225元的价格购进25瓶“七药一枝花”，后将其中的4瓶药以每瓶10元共40元的价格销售给他人。2021年5月8日，固始县市场监督管理局在**乡**村卫生室李某某办公桌抽屉内扣押“七药一枝花”21瓶。经固始县市场监督管理局认定，涉案物品“七药一枝花”为假药。
被不起诉人李某某，于2021年6月10日主动到固始县公安局投案。
不起诉理由：
李某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的行为，构成销售假药罪，但犯罪情节轻微，具有自首情节，且自愿认罪认罚，未造成危害后果，有悔罪表现，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对李某某不起诉。
9.胶检二部刑不诉〔2021〕Z12号
案情类型：中医诊所内对外销售“风湿骨友灵胶囊”
审查查明事实：
2018年至2019年，被不起诉人宋某甲通过电话及微信联系“王某某”（另案处理），在明知对方销售的“风湿骨友灵胶囊”为假药的情况下，为获取利润，从“王某某”处以15元一瓶的价格购买“风湿骨友灵胶囊”200瓶，在其经营的宋某乙中医诊所内对外销售，销售金额100元左右。2019年9月12日，**市公安局在宋某甲经营管理的宋某乙中医诊所内扣押未销售的“风湿骨友灵胶囊”78瓶。经青岛市市场监督管理局认定，涉案“风湿骨友灵胶囊”为假药。
不起诉理由：
被不起诉人宋某甲实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有退赔、获得谅解、自愿认罪认罚等情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对宋某甲不起诉。
10.长检刑不诉〔2021〕30号
案情类型：摆摊销售“美国黑邦”、“前列康”、“肾宝片”等产品
审查查明事实：
2021年某某拉西从成都五块石批发市场以3至5元一盒的价格购进“硬老头”、“美国黑邦”、“前列康”、“肾宝片”、“藏密肾宝片”等产品，由其妻子葛某某（另处）在长宁县长宁镇碧玉溪桥头摆摊以8至10元不等的价格销售。2021年8月10日，长宁县市场监督管理局在葛某某摊位现场扣押上述产品共27盒，并送检。经宜宾市食品药品检验检测中心对上述产品进行检测，均检出西地那非。2021年8月23日，经长宁县市场监督管理局认定上述产品均为假药。
不起诉理由：
拉某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的行为，构成销售假药罪。但其自愿如实供述罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。犯罪后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，属坦白，可以从轻处罚。无刑事犯罪前科，属初犯，可以酌定从轻处罚。
11.双宝检刑不诉〔2021〕1号
案情类型：购进假药酸枣仁1千克
审查查明事实：
被不起诉人王某某无从医资质，于2010年5月至2011年1月承包双鸭山市中集八马路门诊中医科，其从集贤县客车站附近购进假药酸枣仁1千克，在明知为假药的情况下以侥幸心理将购进的假酸枣仁以每公斤80元的价格销售0.85千克，销售金额68元。在承包期间，无患者因服用假药酸枣仁产生身体不适。
被不起诉人王某某于2020年12月3日到案后，如实供述了自己的罪行，真诚具结悔过，积极上缴违法所得，并签署了认罪认罚具结书。
不起诉理由：
被不起诉人王某某违反国家药品管理法规销售假药，其实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款之规定的行为，涉嫌销售假药罪，但犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。其到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。其主动上缴全部违法所得，自愿认罪认罚，已签署认罪认罚具结书，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，结合社会调查评估意见，决定对其不起诉。
12.锦凌检刑检刑不诉〔2021〕Z30号
案情类型：通过物流发货向各地销售含有西地那非成分的性药
经本院依法审查查明：2020年10月至2021年5月间，杜某乙（另案处理）在河南省新郑市通过物流发货的方式向全国各地销售含有西地那非成分的性药，后物流公司将代收的货款通过银行转账给杜某乙。杜某乙遂让被不起诉人杜某甲提供收款银行卡（中国农业银行，卡号62284809792******，户名魏某某），并让杜某甲多次到银行ATM机使用该张银行卡取款，杜某甲将取出的钱款交给杜某乙。经查，2021年3月，李某某（已起诉）两次在杜某乙处购买“每粒坚”、“精品伟哥”性药，杜某乙通过物流发货给李某某，李某某将货款4290元交由安能物流公司，安能物流公司将钱款打到魏秀有的账户上，被不起诉人杜某甲到ATM机取款后交给杜某乙。杜某乙一共给杜某甲9000元工资。杜某甲到案后如实供述自己的罪行。
不起诉理由：
杜某甲实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有从犯、坦白、认罪认罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚或者免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对杜某甲不起诉。
13.黑海伦检刑不诉〔2021〕10号
案情类型：微信群内售卖“特效舒筋壮骨胶囊”
审查查明事实：
被不起诉人刘某甲本人供述自2015年以来共销售30盒左右，获利200元左右。以每盒30元购进，每盒35元对外销售。其中通过证人证言证明刘某甲在2016年12月份村医张某甲告知其属于假药后，仍销售特效舒筋壮骨胶囊10盒(张某乙3盒、于某某2盒、初某某2盒、郭某某3盒)。刘某甲在微信群内宣传并售卖“特效舒筋壮骨胶囊”。
经山东省食品药品监督管理局复函认定，山东省已核发《药品生产许可证》的单位中无标示名称为“山东省**股份有限公司”的药品生产企业。认定“山东省**股份有限公司生产的特效舒筋壮骨胶囊”为假药。
不起诉理由：
被不起诉人刘某甲实施了《中华人民共和国刑法》第三百四十五条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首、认罪认罚、上缴脏款情节 ，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对刘某甲不起诉。
14.高县检刑不诉〔2021〕53号
案情类型：摆摊销售“美国千斤顶”、“圣龙肾宝片”等药品
审查查明事实：
2020年5月5日，被不起诉人陶某某在宜宾市翠屏区卖花椒时，从一个苗族人手中购得“美国千斤顶”、“圣龙肾宝片”等药品。同年5月7日，被不起诉人陶某某为谋取利益，在未办理营业执照和相关许可证的情况下，在高县沙河镇中心街摆摊销售上述药品，被高县市场监督管理局查处并扣押。经检验，被不起诉人陶某某所销售的“美国千斤顶”、“圣龙肾宝片”中均含有西地那非成分。经认定，被不起诉人陶某某销售的“美国千斤顶”、“圣龙肾宝片”属于以非药品冒充药品销售，依法认定为假药。案发后，被不起诉人陶某某经公安机关传唤到案。
不起诉理由：
本院认为，被不起诉人陶某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首、认罪认罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对陶某某不起诉。
综上，本罪常见酌定不诉情节包括：违法所得数额较小,犯罪情节轻微;主观恶性小；认罪态度较好；积极退赃,真诚悔罪；具有从犯情节；认罪认罚等。
下篇笔者将归纳销售假药罪存疑（证据不足）不起诉辩点。
【关键词】销售假药罪 刑事辩护律师
以上内容系广强律师事务所职务、商业贿赂职务犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于刑事案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。
(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 职务、商业贿赂犯罪案件辩护与研究中心主任 写于2023年9月30日）
广强律师事务所致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构;近百名各具特长的精准化刑事辩护律师分别致力诈骗犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、传销犯罪、商业贿赂犯罪、职务犯罪、网络犯罪等类犯罪重大案件有效辩护以及企业刑事合规审查。
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