转自： 盈科奚玮刑辩团队；来源：《检察日报》，2021年8月31日第3版。
作者：张远煌，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、院长，北京企业法律防控研究会会长。
在推进企业合规的改革进程中，应注意深刻把握从企业合规向刑事合规升级发展的内在逻辑与政策意境，以便澄清认识，更好达成预防企业犯罪、提升企业发展质量进而增强国民经济竞争力的政策目的。
刑事合规制度，实质上是通过将企业经营是否合规及其合规的努力程度，作为认定涉案企业刑事责任的有无及轻重的核心要素，使企业自我预防的成效与企业自身的命运及处境直接关联，促使企业成为内部犯罪的合格预防者。
企业合规的概念早已有之，但刑事合规却是一个全新的概念。我国检察机关正在着力推进第二期企业合规改革试点工作。企业合规改革试点，是事关科学治理企业犯罪、更好保障民营经济健康发展的重大创新之举。在推进企业合规的改革试点进程中，应注意深刻把握从企业合规向刑事合规升级发展的内在逻辑与政策意境，以便澄清认识，更好达成预防企业犯罪、提升企业发展质量进而增强国民经济竞争力的政策目的。
从企业违规风险自我管控到企业刑事风险国家防控
企业合规，作为企业建立和实施的以防控违规风险、避免不利后果为直接目的一套自我守法机制，至20世纪末，始终只是一个非刑事领域的问题。企业经营不合规所引发的法律风险，只限于民事与行政责任风险。进入21世纪，随着众多国家纷纷在刑事立法中引入合规概念，企业合规也因此日益脱离原来单纯的企业自我管控民事、行政法律风险这一狭隘的传统意境，升级为体现国家运用刑事手段强力引导和推进企业合规以收到预防企业犯罪与促进企业健康发展双重功效的全新制度设置。在当代语境下，言及企业合规已主要意指刑事合规。
刑事制度引入企业合规概念的重要政策动因在于，在传统企业合规中，蕴含着一套弥足珍贵的企业守法的自我监管、自我约束机制。立于国家立场，这种自我监管、自我约束机制本质上表现为企业内部的“法规忠诚”机制，客观上具有从企业内部消除犯罪诱因、限制犯罪机会的功效。如果这套“法规忠诚”机制能够充分运行，就意味着国家“法之普遍遵守”的期待得到了企业的自我认同，企业及其员工的违规行为就可以因此得到根本遏制，企业犯罪也自然会减少，就不必再动用刑罚来加以应对。但上述美好的策略构想，与传统企业合规长期实践的效果形成了强烈反差。原本意境极佳的企业守法自我监管机制，由于缺少了刑事制度的强力引导与激励，其实际运行往往沦为形式化的合规或投机取巧的合规，既难以在企业层面促进法的普遍遵守，更无助于有效预防和减少企业犯罪。企业合规的有名无实与企业犯罪危害日益加深的现实，在呼唤着企业合规的刑事化发展。
传统企业合规中的企业自主性守法要素之所以在实践中容易落空，一方面在于合规成本高、违规成本低的结构性矛盾，使得企业即使有合规的意愿，也普遍面临着合规动力不足的问题。企业，作为制度化设置的营利机器，成本与收益永远是其关注的核心。旨在保障企业运营合法性的实质性合规，不仅意味着需要更大的成本投入，还意味着需要改变企业“重利润实现、轻法规遵守”的传统治理缺陷。这决定了，如果没有一套“让合规者获利、让违规者付出代价”的强大牵引机制，企业主动合规、实质合规的意愿与行动力将难以被激发，“装点门面”的合规现象就无法避免。虽然先前的经营不合规，也会引发针对企业的民事制裁或行政处罚，但相对于企业与生俱来的追求利益最大化的强烈动因与违规经营获取的暴利，这些制裁大体上都在“可计算的”范围，属于企业甘冒风险的一种成本付出，不足以保障企业在巨大的商机和利益面前保持“法规忠诚”。于是，以追究刑事责任相威胁，促使企业重视合规经营，压实企业“只做合规业务”的社会责任，就进入21世纪各国刑事政策的视野。
另一方面，大量企业合规案例表明，尽管先前有不少企业制定和实施的合规计划看上去十分完备和细致，但相对于防控终极性的法律风险——刑事法律风险而言，都只能是“花拳绣腿”，都免不了成为吓唬人的“稻草人”。究其原因在于，传统企业合规的初衷原本就只是定位于就事论事地防控企业运营中的相关民商事法律风险或行政监管风险，以保障企业利润更好实现，压根就不是基于企业守法的社会责任，针对自我预防犯罪而设计和开发的，自然无力防控刑事风险。以追究刑事责任、涉嫌犯罪调查以及遭受犯罪被害为基本内容的刑事风险，有其区别于一般法律风险的独特结构特征。也即，刑事风险并非某种单一的法律风险形态，而是企业持续或反复违规的经营行为累积、叠加的必然结果。换言之，在企业违反民法、环保法、反垄断法、安全生产法等刑法前置性规范的经营行为中，就包含着刑事风险隐患。企业刑事风险的爆发，正是先前的违规违法行为从量变到质变的逻辑结果。这决定了，国家层面具备预防企业犯罪功能的合规，或企业层面能够避免刑事风险的合规，只能是立足于确保“法规忠诚”的系统性合规。舍此，国家预防企业犯罪的期待与企业避免刑事风险的目标均难以实现。这也决定了，刑事合规有着显著区别于传统企业合规的思维模式与实践逻辑，这就需要打破各部门法之间的界限，着眼于从企业内部系统识别、发现有可能引发刑事风险的各类违规违法行为，并及时消除风险隐患。否则，预防犯罪或避免刑事风险就是一句空话。由此，在思维模式上，就必须破除长期以来形成的违规、违法、犯罪三者之间彼此分割似乎“泾渭分明”的认识误区，着力从防控各种前置性的违规违法行为做起，强化刑事风险就隐藏于日常性或习惯性经营不合规之中的刑事合规意识，构建保障和监督“法规忠诚”的内控机制，就成为刑事合规的基本操作逻辑。也正是在这种意义上，传统的民商事合规与行政合规，也只有放置于刑事合规的整体视野之下加以重新审视和完善，才能革除传统企业合规“头痛医头、脚痛医脚”的表面化、形式化痼疾，切实发挥合规防控颠覆性的刑事风险、保障企业安全运营与减少企业犯罪的双重功能。
正因如此，刑事合规不是传统企业合规的翻版，更不是传统合规的分支，而是企业合规的高级发展形态，是从企业自主性的违规风险管控向企业刑事风险国家防控的重大升级转变，是企业合规发展到一定阶段的必然产物。
从注重企业犯罪事后惩罚到“预防为先、惩防并举”
企业合规向刑事合规演进，是国家治理法人犯罪观念与实践的质的飞跃，是国家与企业犯罪现象作斗争从“重惩罚、轻预防”向“预防为先、惩防并举”制度化转型的显著标志。
刑事合规之所以在晚近20余年呈现出强劲的全球化趋势，一个极为重要的现实动因，就是基于满足各国在破解治理企业犯罪方面共同面临的重大难题的需要。
其一，采用传统的自然人犯罪追责方式应对法人犯罪，对于预防作为组织体的法人犯罪而言，无异于缘木求鱼，是策略方向与路径选择上的重大错误。虽然法人犯罪的能量与破坏力远胜于自然人犯罪，并且法人犯罪的机理较之自然人犯罪也是全然迥异，但在传统刑法中，法人刑事责任却是依附于自然人刑事责任而存在的，并不存在专门针对法人组织的预防性责任追究。事实上，无论个人的行为有多么重要，它都只是组织价值观与活动原则的产物。法人组织不仅有独立于个人意志的发展愿景、奋斗目标，而且还有与之相对应的组织文化、制度设置与管理构架，并因此规定着、影响着身处其中的成员的守法观念与行为方式。这决定了，在自然人刑事责任模式下，即使因法人犯罪对其责任人员予以处罚，但法人组织依然存在，诱发法人犯罪的内生性因素也依然存在，故而即使对法人组织的责任人员予以严厉惩罚，也无助于企业犯罪的减少。不仅如此，将法人刑事责任放置于个人责任基础之上，还会产生出人意料的刺激法人犯罪的恶劣后果：被定罪的法人组织依然可以我行我素，并且不用担心组织自身的刑事责任风险问题。因为，一旦发生违法事件，可以轻易地通过牺牲直接涉案的员工而转移犯罪风险，即使涉及组织决策人员，这也仅仅是其个人的责任而不是法人的组织责任。这样，法律规制上名为“法人犯罪”，但真正承受惩罚与矫正的却是法人组织中的相关自然人，丝毫不能产生促使法人组织采取切实整改措施、防止再犯的组织改善功能，其结果只能是造成法人犯罪的恶性循环。可以说，刑事合规制度的产生，很大程度上正是为了矫正传统法人犯罪规制中“重惩罚自然人、轻法人组织改善”的观念性错误。正因如此，在刑事合规语境下，犯罪企业及其负责人不仅仍然要在罪责刑相适应原则范围内承受应有的惩罚，而且还必须承诺实质性合规，积极进行自我整改，并以此作为对涉案企业予以刑事处罚优待的正当事由。由此，有关刑事合规重在“放过企业、严惩责任人”的见解，当属对刑事合规政策导向上的严重误解。
同时，运用追究自然人刑事责任的治理模式应对法人犯罪，还会产生难以避免的系列负面社会效应。事后的个人追责不仅容易造成企业因负责人受罚而使企业经营陷入困境甚至倒闭，进而引发员工失业、上下游关联企业及投资者权益受损的情形，而且会使企业丧失修复损害的能力，并减少国家税收来源。还应意识到，企业家作为最活跃的市场要素，正是他们在发挥着难以替代的提高资源配置效率的功能。企业家被定罪量刑，意味着企业家个人所累积的经验与技能做了反向作用的发挥，这本身就是一种稀缺社会资源的严重内耗。为此，用“组织责任”概念代替“自然人责任”概念、创制以激励企业自我预防犯罪为基本导向的包含“容错与自新”机制的新的法人犯罪规制体系即刑事合规制度，就成为当代各国刑事政策的必然选择。
其二，在全球经济一体化背景下，仅靠国家力量监督企业犯罪已力不从心，亟待制度性地激发企业自我预防力量，以弥补国家控制力量的不足。随着企业数量的增加、规模的扩大以及经营范围与地域的扩张，尤其随着经济活动的竞争加剧与国际经济活动的深入影响，单纯依靠国家力量从外部监督企业犯罪已愈发困难，并容易诱发选择性执法的弊端。较之国家的外部监督，企业在预防内部犯罪方面有着优于国家的管理资源，这使得企业成为事实上的自我预防的最佳人选。但要激发企业自我预防的巨大潜力，就必须在国家层面进行观念和制度创新，通过强化预防性的制度牵引与激励，使企业将主动合规与维系自身生存发展联系起来。由此，在传统企业合规基础上构建新的法人犯罪治理机制，使作为“最佳预防者”的企业能够制度化地参与犯罪预防，以此最大限度地增强与法人犯罪作斗争的社会力量，就成为各国刑事政策上的理性选择。
其三，伴随着资本力量的越发强大，企业犯罪的社会危害越发加深，迫切需要开发强有力的预防制度以保障社会的安全与和谐。在当代，企业正日益成为社会的一大“权力”中心。尤其是大型企业，不仅在所在行业、领域享有很大的话语权和影响力，而且它们为谋求自身的发展，其价值文化与发展战略与增进人类福祉、实现公平正义往往并不完全契合。同时，大企业掌握着强大的物质基础，开发着影响人类未来的新产品、新技术，为大企业进行全球信息的收集、传播与操作利用提供了无限可能。在这种背景下，如果在国家层面缺乏防患于未然的强大规诫力量——刑事合规制度，依然等到犯罪发生后再来追责，法人犯罪将成为国家和社会难以承受之痛。
从企业犯罪国家单向治理到国家—企业合作治理
在传统企业犯罪治理框架下，预防企业犯罪倾向于被视为国家专属事务，而并非社会公共事务，因而在预防机制上表现为国家力量的单打独斗，加之预防的主要方式为刑罚预防，是在企业犯罪已经发生之后才介入的，此时企业只能处于被追究刑事责任的境地，而不能成为治理犯罪的一方主体，其自我预防犯罪的意愿自然受到了极大地抑制。而刑事合规制度，实质上是通过将企业经营是否合规及其合规的努力程度，作为认定涉案企业刑事责任的有无及轻重的核心要素，使企业自我预防的成效与企业自身的命运直接关联，促使企业成为内部犯罪的合格预防者，以此形成企业犯罪的国家—企业合作预防的新型治理格局。但是，将企业自我预防纳入刑事规制范畴，固然是为了有效预防企业犯罪、避免频繁动用刑罚所造成的负面效应，但这并非是国家在单方面科以企业刑法义务，而是反映了企业及企业家自我发展、自我实现的深层需要。一方面，国家以刑事法治推进企业合规建设，可以促使企业克服自身“重生产经营、轻风险防控”的治理缺陷，提升企业守法能力；另一方面，历史经验已经告诉我们，只专注于提高运营效率所获得的竞争优势是短暂的，唯有植根于“法规忠诚”的企业文化与运行机制，才能提升企业的内生性竞争力，并确保企业可持续的经济优势。因此，刑事合规，本质上是“共治、共享、共赢”这一现代治理理念的核心价值在企业犯罪治理中的具体体现，是国家—企业合作预防政策导向的制度化表现形式。
国家与企业之间的合作预防关系，在运行机制上更得以生动展现：国家与企业围绕预防犯罪与避免刑事风险这一“一体两面、殊途同归”的目标，共同致力于消除或限制企业内部的致罪因素，实现企业犯罪的源头治理。
一方面，国家为达成预防企业犯罪的目标，必须构建直指作为企业内生性犯罪原因的合规缺陷之组织责任体系；同时，必须明确企业合规的有效性要素，为企业自我预防提供基本遵循。在此基础上，要进一步配套设置从刑事实体法到程序法上的双向激励机制，以此增强企业合规的获得感，加大企业违规的挫败感，消解合规成本与合规收益的结构性矛盾，充分激发企业自我预防犯罪的活力。另一方面，企业作为刑事合规实践主体的重要一方，在立法或司法确立的合规要素指引下，制定和实施自我预防的合规计划。在这一过程中，企业并非机械照搬合规指引，而是要将合规要素的概括性指引，结合自身实际细化为具有针对性和实操性的预防措施与行动方案，致力于自我消除业已存在的合规缺陷，形成有效的刑事风险内控机制。
此外，刑事合规制度的运行，也离不开企业之外的其他社会组织的协同参与。这主要表现为其他社会组织及社会成员作为第三方，协助司法机关开展企业合规有效性考察评估。从合规实践看，律师事务所、会计师事务所、学术机构等社会组织，除了参与企业合规有效性评估外，在帮助企业制定和实施有效的合规计划方面也发挥着重要作用。最高人民检察院连同其他相关部门共同研究制定的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，正是各方主体协同参与刑事合规的初步制度化体现。
综上，刑事合规的演进逻辑与政策意境决定了，在刑事合规中，不仅包含了传统企业合规中企业“自我监管、自我约束”的守法机制与自主防控法律风险的目标导向，而且有着较之传统企业合规更为深刻的政策意境与价值追求，本质上是对传统企业合规的再造。
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