梁译如：非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分适用——基于信任法益

　　集资是一种金融行为，金融的本质在于资金融通，信用是其根基。但在金融系统的运作中，信息不对称会引发逆向选择和道德、法律风险，导致金融秩序混乱和货币市场低效运行。线下经济以中心化信任模式为主导，交易及价值交换都委托银行、公共事业部门、证书机构、政府等中心化实体来记录和证明。人们对机构投以信任并令其监测经济活动，指望其可靠诚实地将信息更新到其掌控的账本上。在美国，雷曼兄弟破产、占领华尔街等信任危机，使人们对本国信用实体失望并希望借助互联网接近零成本地向他人发布及发送信息，摆脱对中心的依赖。但互联网金融在一定程度上改善信息不对称时，也带来了新的信任管理挑战：分布式系统帮助骗子歪曲身份和复制、编造或伪造有价值的信息。在互联网金融领域，P2P平台往往沦为操控数据和账本的欺骗性组织，且黑客攻击等安全风险始终存在。在我国，以往银行机构垄断的信息和资金如今也允许被有资质的金融中介机构掌管，这一方面能提高资金流通性，另一方面可能会制造欺诈风险。

　　2014年上线的e租宝，交易规模快速挤入行业前列，不到两年间非法集资500多亿。期间，e租宝承办了在人民大会堂举办的“经济新常态下的融资租赁互联网金融高峰论坛”。当年的两会期间，e租宝走进新华网两会直播间。后来与北京公交集团达成合作，京城220辆公交车车身张贴其广告。除了在《北京卫视》冠名综艺，e租宝的广告片还登陆央视，甚至在《新闻联播》前15秒播出。而2020年7月被杭州警方以涉嫌非法吸收公众存款立案侦查的微贷网，更是在2018年已经上市，获得过无以复加的公众信任。微贷网在纽约证券交易所挂牌上市，传统金融系统与互联网技术系统相互背书，结果却是微贷网获客千万，投资人损失惨重。于是，新技术还未缓解信任危机，就先沦为犯罪手段，加重了危机。但在危机爆发之前，欺骗和背信行为却能以各种光鲜的外衣包装自己、证明自己的正当性。再举一具体案例:

　　被告人陈太仁因涉嫌集资诈骗被捕，“他伙同杜某等人以科技公司名义，以高额回报向社会公开宣传睿智链（不能市场流通，只能购买合作商品）”。公司曾在国家会议中心召开新闻发布会，“嘉宾有公安部、电子商务协会、中国人民公安大学等机构的领导”（身份是否真实法院未查明）。“请来的领导说区块链能造福人民，说公司推出的产品是好的，还讲了一些未来应用”。该公司在全国各地设立运营中心，各地会员负责宣传、介绍他人购买并取得提成。投资人史某称其到该公司办公地中关村E世界某层做过考察，公司证件齐全，陈太仁对其讲，“公司有很多实体企业，并有发改委、工信部、公安部等政府部门支持，虚拟货币顺应国家政策，之后肯定会涨”。史某此后常与朋友一起购买睿智链，平台显示的每链价格不断上涨，于是史某领取了推广授权书，其运营中心介绍了30多人购买，共充值70多万。本案全部涉案金额达2500万元以上，据称在逃的杜某卷走资金八千万；陈某自首并退赔了10万元，被判非法吸收公众存款罪。集资诈骗罪不应是本案更妥帖的判决结果吗？

　　世界互联网金融的发展方向是区块链和去中心化，我国也并非没有以“区块链创新”为名的金融机构，但该类机构却不乏欺诈性质：炒作虚拟货币、开展金融互助及打着推广支付工具、外汇交易、理财游戏等旗号从事诈骗和传销的犯罪日益多发。有人说“我国网贷平台中相当部分是民间金融的互联网化，由于缺乏足够的技术实力及成熟的风控体系”，更易成为滋生犯罪的土壤，这“与互联网金融在世界范围内的发展方向相悖”。事实上，不论是技术系统还是风控系统，抑或是给P2P背书的任何其他社会系统，都无法做到自我担保，即无法凭借自我约束而保证公众的信任不被辜负。在当今社会普遍失信的状况下，制度的配套与法律规范的合理适用变得更为重要，刑法有必要为应对持续多发的新金融犯罪未雨绸缪。这一方面表现为推进立法变迁，另一方面也要保证罪名的合理适用，否则刑法扩张就极易伤及无辜。然而就非法集资犯罪的本质及其保护法益而言，至今尚有很大争议，司法实务中案件定性因此而云雾迷蒙，甚至立法修正也因此缘木求鱼、事倍功半。信任是现代经济刑法必须保护的重要法益，相比财产法益和经济秩序法益具有更强的解释力，并能够超越个体法益与集体法益的截然二分，这在金融集资犯罪中表现尤为明显。

　　现代经济根本上是信用经济，有学者指出“金融诈骗的社会危害性表现为通过毁损社会信用机制，对金融秩序和对投资者产生双重损害”。网络融资原本通过降低信息成本提供投融资服务，满足民间资本市场压抑的借贷需求；但很多P2P平台的“信息中介”性质被异化为了“信用中介”，试图降低借贷者的信用成本，随即损害投资者的利益。申言之，当平台将A的融资及资质信息传递给B时，信息平台作为中立方不承诺低风险；但当平台为A提供信用担保而又不能全面及时披露A的信用状况时，就滥用了B的信任，并且以隐瞒信息的方式极大地升高了后者的投资风险。故有学者提倡以“是否严守传统的信息中介经营模式作为划定P2P网络集资刑法规制范围的界限”，将“信用中介”平台纳入犯罪圈，将传统“信息中介”式的平台排除在外。其依据在于，信息中介起到降低信息壁垒的作用，而信用中介则从投资者那里获取了远多于平台本应获得的信任，无形中给投资者造成了潜在风险。信用评价机构以及有效的征信机制在我国市场经济中的不健全，使投资者多数情况下难以获得有关债务人偿债能力的全面了解，行政监管法规正在完善，刑法须与之形成配套。无论是P2P平台还是区块链技术，若能被合理合法运作，都能起到打通信息壁垒、促进信息交换及人类沟通共享从而降低风险的作用。但若被非法利用，便是在原有信息壁垒的基础上雪上加霜，其升高的风险对于投资者而言遗患无穷。

　　信任不仅是社会稳定之基石，也是个体心理性安全之保障，与生命、财产等物理性安全范畴相对，心理性安全是指现代人对抗不确定性焦虑的基本心理状态，而现代人获得心理性安全的前提条件就是系统性信任的存在。“当复杂性的需求增长，信任必须被扩展，对这个世界最初的无可置疑的熟悉被抑制，信任成为一种新形式的系统信任。”就个体生存与社会稳定而言，系统性信任的本质是“规范性期待”的再生产，因此包括法律规范、国家规定和专业性、技术性标准在内的抽象体系，在现代社会共同发挥着化约复杂性的功能、支撑着人与人之间的沟通交往。在这种基本认识的基础上就能区分以下情形：

　　第一种情况是，甲在未经批准和认证的情况下经营租车业务，并未获得系统性的信用。此时乙愿意信任这辆没有系统信用担保的车，那么乙付出的是私人性的传统信任，此时如果钱被卷走，应在传统犯罪如诈骗罪的范围内惩罚甲；若无实质损害，乙应当自担一定的风险，而甲可能只是行政违法，未达到刑事处罚的程度。但刑法专门规定了若干种对社会经济影响巨大的业务种类，禁止个人未经批准而私自经营，吸收公众存款就属于此种情形。把缺乏系统信用背书的吸收公众存款行为直接入罪，能让系统性的信任机制在金融借贷领域更好地运作，能保证系统性信任的在场，从而间接保障个体的心理性和物理性安全。因此保障系统性信任在场、处罚信任缺陷，是非法吸收公众存款罪的正当性依据。

　　第二种情况则是，甲在经过了批准和认证的情况下经营某种业务，如吸收存款，获得了系统性的信用。亦即，专家系统或者国家机关给甲作了背书，甲因此而得到了普遍信任。然而甲携款跑路，此时不管他是否自始就有非法占有目的，其行为都是背信。甲所损毁的信任，不是别人对甲个人的信任，而是公众对专业金融系统、国家监管系统、互联网科学技术等系统的信任。而系统性信任本身，如前文所述，具有刑法意义上的须保护性。以上便是集资诈骗和普通诈骗的基本区别所在，也是经济犯罪有别于传统财产犯罪的现代意涵。

　　因此前文所述陈太仁案应当适用集资诈骗罪，因为涉案公司获得了权威机构的信用背书后，背弃信任，进而严重损害了投资者的财产和对社会的信任。但为什么包括陈太仁案在内的很多类似案件，检察院以集资诈骗罪起诉，法院却倾向于定非法吸收公众存款罪呢？集资诈骗罪的成立要求“非法占有目的”，而“主观目的难以认定”是法官青睐非法吸收公众存款罪而冷落集资诈骗罪的常见理由。但真实逻辑确如此简单吗？事实上，证明“非法占有目的”或许没有想象中困难。我国通说以盗窃罪的不法所有目的为基准，统一解释刑法各种罪名中的非法占有目的，这使非法占有目的可以包含“排除所有”与“对财物进行利用和处分”两方面的意思。只要将“利用和处分”意思作为集资诈骗罪的主观形式，就能把包括陈太仁案在内的大多数背信损害投资人财产的案件纳入集资诈骗罪的处罚视野，并与立法和司法解释均不冲突。

　　最高人民法院“关于审理非法集资案件”的司法解释规定了八项可认定为“非法占有目的”的情形，没有规定不能认定的情形；且第八项是兜底条款“其他可以认定的情形”。最高人民检察院的相关会议纪要也规定，“犯罪嫌疑人对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大、归还本息主要通过借新还旧来实现的，原则上可认定具有非法占有目的。”这表明司法者的解释立场也是“非法占有目的”不限于把个别财物“占为己有”的“排除意思”，“非法处分和利用”意思也属“非法占有目的”。因此，相比于非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪的独特性体现为对投资款的非法利用和处分，也就是对系统信任和投资者信任的双重背弃与滥用。

　　“背信”是犯罪学理论对经济犯罪和白领犯罪之本质特征的概括，传统财产犯罪则以暴力或欺诈为核心，其中，诈骗罪中的欺诈行为损害的是传统信任，而非系统性信任。传统信任是指“当面承诺的信任”，其特征是人对人、面对面，基于共同在场或熟人关系。在现代社会，个体所要面对的不确定性，不再源于具体个人，而是来自系统或机构的抽象行为。被卷入到金融、教育、医疗等抽象系统。对各类专业系统、对行政系统、对经济金融体系和对电视、网络等媒介系统的各种信任，都是现代复杂社会所特有的、人对抽象体系的信赖。然而这种“脱域机制”（脱离真实可感的当面沟通的信任机制），会使具体的个人和团体失去对事物的控制。“包括金融犯罪在内的白领犯罪或职业犯罪，其得以实施的关键在于具备信任关系。”然而除了信任专家和国家（认证），现代人别无选择。犯罪学家指出：“白领犯罪如有新颖性，它与‘新群体’实施‘旧犯罪’的新机会的出现密切相关——例如使用计算机实施诈骗犯罪。”当今常见互联网、区块链技术与庞氏骗局手段在金融诈骗领域一拍即合，这便是白领背信犯罪的最好例证。传统财产犯罪如诈骗，损害当面承诺的、亦即当事人双方间的信任，这种损害是单一的、个别的，其中蕴含的人际信任不受刑法关注，刑法只专注于财产法益，就能基本实现稳定社会的效果。但现代经济刑法的任务则有所不同，财产受损与否暂且不问，白领背信行为意味着抽象的、面向不特定公众的、系统性的危害，具有刑法处罚的必要性。

　　具有某种资质的陌生人之所以被信任，是因为身份符号背后是巨大的抽象系统，例如科学评估系统，或者法律监管系统。不论是刑法的事后处罚、行政法事前规制，还是民事法规对平等主体的保护，都是受个人信赖并被期待发挥保障作用的非个人化原则，这些抽象原则包括专业权威、行业资格、官方认证等。所有这些规范和原则为各种专业系统背书，从而化约现代社会的高度复杂性。不管是人们对银行、政府、证券机构的信任，还是对企业财务报表的依赖，还是对计算机信息技术的信心，抑或是对专家、媒体的追随，都是现代社会系统性信任机制的作用结果。偶像、名人、意见领袖的背书，貌似回归了传统的具象化的个人信任，但在现代社会，当一个人成为公众人物时，就已经进入了媒体和资本的系统化运作，从而成为了系统的一部分。此时，公众对他们的信任，实质上已然成为了系统性信任。

　　有论者可能会质疑，集资诈骗损害的法益在多大程度上是系统信任，而不是当面承诺型的传统信任？事实上大多数非当面承诺都需要代理人进行当面承诺才能维系，但这些代理人所能获得的信任，不源于对方对他个人的信任，而是源于对方对国家或某些机构的信任。此时会被损害的是系统性信任机制或者公众对系统的抽象信任，而不是熟人间信任。这也能解释为什么只有面向不特定社会公众的集资才可能成立非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪；而在熟人关系范围内的筹款则合法，不能成立集资犯罪——在亲友范围内筹款后骗钱跑路，或可成立诈骗罪，但不应成立集资诈骗罪——这类行为就不是刑法意义上的“集资”，其与集资行为的本质差别就在于，后者损害系统信任；前者仅损害人际信任关系，唯有存在财产损害结果时，才能以传统财产犯罪处置。刑法规制的集资犯罪，属于经济金融领域的现代背信犯罪，而经济金融系统的运作以系统性信任为基础——在“集资”的场合，犯罪人之所以能够面向不特定公众筹得资金，是因为信任机制发挥了看得见或看不见的作用。因此集资犯罪必然是系统性信任相关的集资行为，至于将其叫做“吸收存款”还是“吸收资金”，无实质差别。

　　熟人社会关系内的筹款行为建立在传统信任之上；而经济金融类犯罪所要打击的，只是损害社会系统信任的行为，因为后者具有达到了刑事处罚标准的社会危害性。非熟人社会内的集资行为，必须具备行政许可，即接受权威机构担保，否则就是“非法吸收公众存款”。这表面上维护了国有银行的利益，实质上确能起到保障系统信任、从而保障交易安全的作用。当一个企业具备经营执照、经法律法规批准、有资格认证、受专家机构认可、在官方媒体有正面报道，等等——总之经过了系统性背书——投资者此时会产生非当面承诺型的信任，其不必、事实上也不可能对该企业进行深入考察，就会把资金托付给该企业。反之试想一个普通个人或松散组织：没有任何官方认证和抽象符号背书，也就没有任何组织目标和经营宗旨，其不可能向不特定公众“集资”成功。

　　集资诈骗行为构成的法条表述是，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”。对此质疑者也会指出，集资诈骗的“集资”须是“非法集资”，上文所述的合法集资、如有金融中介牌照的企业进行集资的行为，似乎不能成立本罪。事实上，单纯就集资诈骗的“集资”行为本身而言，其可以是合乎行政法规的；但不论是合乎行政法还是违反行政法的集资行为，其最终一旦被用以非法获利、背信损害投资人利益，从整体上来看便最终成了“非法集资”，因此法条的这一表述不能将（起初）符合行政法规的集资行为一概排除出集资诈骗罪。作为集资犯罪，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪最终都是“非法集资”行为，这一点无须过多争论。需要明确的是，一个人或组织，如若未取得国家和行政法规的信用背书而公开经营集资业务，便已经成立非法吸收公众存款罪，原因在于这直接损害了系统性信任机制的运作。这不仅仅损害监管利益，也必然使投资者和消费者面临的信任风险剧增；若这个人或组织，凭借系统背书的信用获得了投资者的信任，但随之滥用这些信任，便是损害了投资者对系统的信任，此时应当成立集资诈骗罪。在包括集资诈骗、也包括合同诈骗等在内的金融犯罪的场合，必然存在抽象的系统信任，与传统诈骗的情形有本质区别。对于此类犯罪的现有解释方案往往囿于文义中的“诈骗”二字，从法益界定到构成要件展开，都跳脱不出传统财产犯罪的桎梏。事实上，文义的限制作用自然不应被忽视，但结合立法目的和效果两方面来看，诠释集资诈骗等金融犯罪的关键在于，这种犯罪当下必须要解决的是社会系统性信任风险的问题。因此集资诈骗表面是诈骗，实质是背信。其与非法吸收公众存款罪一样侵害系统信任，只是侵害的方式不同。

　　不具备信用能力的企业或个人，在未取得某专业领域准入资格的情况下从业，必然对投资者的财产等法益形成危险，投资者若遭受损失，即便不是施害者有意为之，也是其信用能力不足的后果——这是“非法吸收公众存款”的社会危害性和处罚根据，其表现为行政违法，实质是信用缺失，使得公众无可信任，此时应当成立非法吸收公众存款罪，这是情形之一；之二是，若企业或个人原本具备信用能力，获得了系统的信用背书（准入资格），此时其经营金融业务的行为不违反行政法规——但在经营过程中，管理者背信损害了投资者的利益——这会对社会信用机制和个人信任感、安全感同时造成伤害，尤其使公众丧失对已有信用体系（国家监管等）的信任，这种情况对系统信任的损伤更大，不成立非法吸收公众存款罪，而要成立集资诈骗罪。在上文所举陈太仁案中，侦查机关从未认定其公司没有合法的营业执照或者证件资质造假，那么该公司的日常运作（用睿智链吸收投资款）就具有行政合法性。同样的，许多P2P平台经营金融业务也未被行政监管者禁止，许多爆雷平台注册的经营范围是“从事金融机构信息咨询、提供金融中介服务”“受托资产管理”“股权投资”等，上述业务不属于司法解释规定的非法吸收资金情形。可见合法注册的P2P平台，其集资行为不具有行政违法性，也不具备成立非法吸收公众存款罪的前提条件。至于其是否成立集资诈骗罪，判断的关键在于其运营资金过程中是否具有“非法占有目的”（包括“非法处分和非法利用意思”）；此外第三种情形是，虚构信用能力和准入资格，获得投资者信任后滥用信任、损害投资人利益，这种行为首先不具备行政合法性，其次又不仅仅有信任缺陷，而且还以欺骗或至少背信的方式造成了信任损害，并且自始就有非法占有（利用和处分）投资款的主观意思，因此同时符合非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，是两罪的耦合地带——可以考虑数罪并罚，也可以集资诈骗罪包容评价非法吸收公众存款罪——但实际常见的做法却是以非法吸收公众存款罪定罪处罚，这种情形将在后文进一步讨论，下面先围绕前两种情况中的责任分配问题做一个澄清。

　　一旦某P2P平台具有合乎行政法规的经营资质，刑法就应当假设其最初具备信用能力，尽管该信用能力的大小会依国家管控的张弛变化而有所不同：在放松监管的条件下，平台资质的含金量降低——但此时升高投资风险的，不是平台，而是政策环境。尤其是在稍有政策舆论导向、便有“公安部、中国电子商务协会、中国人民公安大学等机构的领导嘉宾”公开背书的场合，投资人的风险自然生高。换言之，行政机关事前没有禁止某平台以某种名义吸收公众资金，刑法事后也没有理由以“非法吸收公众存款罪”处罚该平台。

　　就睿智链和大多数爆雷的P2P平台而言，既然合法取得了国家机关的信用凭证，便是遵循了国家和市场中的信任机制的运作逻辑，并无信任缺失。但其后的背信行为却实际损害了公众对国家信用系统的信任。在这个意义上，他们的行为侵害了系统信任，应当成立集资诈骗罪。与此相反的是本应考虑成立非法吸收公众存款罪、却被以集资诈骗罪判处死刑的吴英。有学者针对吴英案的定罪量刑过重提出了“应为生活领域中的诈骗罪设置低门槛，市场领域则要允许一定的欺诈行为”的观点。但吴英案的根本问题是对非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的适用错误，并非集资诈骗罪门槛过低。“适度放弃投资领域的刑法介入”这一价值主张，反而会使得能达到集资诈骗标准的“睿智链”推广者被轻判为非法吸收公众存款罪。因此本文恰恰主张，经济系统内企业组织对个人实施的背信与欺诈，其社会危害性与处罚必要性都高于生活世界的传统财产犯罪，应当设置低于后者的入罪门槛，即加大处罚力度。但亟需注意的是，集资诈骗罪的成立必须以“非法占有目的”为要件，而此种目的仅可作有限的扩大解释，即解释为“非法处分和非法利用目的”。如若无法查明吴英具有此种主观目的，则其行为仅成立非法吸收公众存款罪。

　　相比于2008年的吴英案语境，当今P2P、区块链作为金融创新方式，更加诉求国家放松管控，这是顺应时代发展特征的。但当国家根据市场原理退出某些公共领域、对企业的事前规制趋于缓和，由此产生的企业越轨行为便会增多——“包括刑事规制在内的事后规制强化”便也是必然。P2P爆雷前，学界对于持续膨胀的“金融创新”一直发出警示，而司法实务长期在所谓“金融自由”与“金融秩序”之间“进退两难”。事实上，国家进行新自由主义结构改革、民事法律与行政法规放宽管制时，刑法并不应当随之限缩。正当的逻辑及其依据是：当行政法规放宽管制、释放市场活力时，就已经容许了一定程度的社会失序，此时国家没有理由再以“保护秩序”之名惩戒失范行为；但此时个体会面临激增的投资风险，他会更加依赖系统性信任。因此在鼓励市场经济与金融自由创新的当今时代，刑法必须对社会的系统性信任进行有效保护，从而控制风险。

　　然而近年来真实的社会运作却是：对于某些没有任何欺骗和滥用信任意思的合法平台，一旦其出现资金周转不灵、投资人非理性“挤兑”，法院可能就会盲目适用非法吸收公众存款罪，使刑法对经济市场介入过深，侵犯金融创新者的基本权利并打击创业热情；对于原本合法经营金融中介业务、但以A项目的名义吸收资金用于B项目、拆东墙补西墙并造成了财产损害的平台，法院也会适用非法吸收公众存款罪而非更重的集资诈骗罪。不得不说，只要有财产或其他可能引发被害人及其家属不满的结果发生，法院似乎必然作出惩罚行为人的决断，却未正确评估行为人的行为与该损害结果之间的复杂关系，也未看清其适用的罪名所要保护的法益与实际被损害的利益是否一致。

　　非法吸收公众存款犯罪的本质是非法避开信用监管并由此造成信用缺失、损害系统性信任机制、损害现代社会的运行基础；集资诈骗罪的本质则是滥用系统信用——该信用可能是虚构、可能是非法获得、也可能是合法获得——损害投资者对系统的信任、从而侵害民众的内心安全感。但随着市场准入门槛降低、行政监管放松，信用凭证更易合法获得，此时很多吸收公众存款的行为不再“非法”。那么健康合理的司法运作应当使此种罪名的适用越来越少，而不是相反——马克思曾指出，“立法者不应把那种由环境造成的过错变成犯罪”。此处并非指责自由与创新的政策环境存在过错，而是希望强调：政府如若选择放低金融中介机构或者区块链技术开发机构的准入门槛从而释放金融创新活力，就要在获得经济增长效益的同时，承担可能随之而来的失序风险，而不应把责任全部转嫁给参与创新的企业。换言之，企业既然获批成为金融中介，便有权“受托进行资产管理”，亦即吸收客户的资金，该类公司不可能成立非法吸收公众存款罪。

　　由于国家承担信用保证义务，因此法律法规和政府决策必须稳定和透明。市场经济的发展需求促使行政法规降低市场准入门槛，政策导向发生变化本是经济领域中的正常风险，但若投资者对政策导向变化一无所知，那么政策变化就升高了投资的不确定性，有损投资者的安全。因此，经济学家凯恩斯和社会学家齐美尔都曾把货币交易中的信任与“公众对政府的信心”联系在一起。以大量P2P爆雷案为例：为响应市场需求，金融监管部门降低了互联网融资平台的准入门槛，使得许多P2P平台得以“合法吸收公众资金”。然而投资风险随之剧增，最终平台管理人背信逃跑，风险实害化为财产损害。此时，平台管理人应当成立集资诈骗罪，却不应承担非法吸收公众存款的罪责；升高了投资风险却未充分告知投资者的行政管理部门反而应对公众的损失有所负责。当然，对相关金融法规缺乏认知的投资者个人也有责任，但政策出台时不可不予考虑国民普遍的法律意识。

　　有观点认为先虚构项目集资、后找项目取得回报的“资金池模式”属于“非法吸收公众存款”。事实上，资金池模式明显是庞氏骗局的变体，应当适用集资诈骗罪。只要平台已经通过了行政审批、获得了国家信用担保，投资者就有理由付出信任并期待在有限的风险范围内获得经济回报——平台此时没有损害任何系统信任，没有成立非法吸收公众存款罪的依据。平台若因正常经营风险倒闭，投资者应当风险自担、责任自负；运营者若是搞庞氏骗局或跑路，便应当成立集资诈骗罪。只有这样，才能既鼓励合法合规且诚信经营的科技金融创业，又威慑和打击鱼目混珠、背信弃义的骗子公司。做出此罪与彼罪的选择需要价值判断作为支撑，传统法益观念若得不到更新，刑事立法、司法与理论解释在社会变迁面前便会进退维谷。社会进步有赖于适度失序，社会管理秩序遭受一定程度的破坏不是问题，关键在于人的基本权利与社会的基本信任机制可能被市场的过度膨胀所挤压和异化，此种情况出现时刑法必须介入。

　　非法吸收公众存款表现为行为人在不具备信用能力的情况下，一是未取得信用凭证，二是非法取得（虚构）信用凭证。在缺失或虚构的条件下非法吸收资金，实质都是信用缺失，会使得系统性信任机制无法发挥作用，这是本罪的根源；集资诈骗罪则表现为，一是非法获取信用凭证后滥用，二是合法获取后滥用信任凭证，损害投资人的利益，进而毁损个人对系统的信任，毁损社会信任机制是本罪的社会危害性本质。综合上述四种情形，集资犯罪一共可以分为三种情况：

　　第一，不具备信用能力+未获得信用凭证（准入资格）而经营金融业务，此时直接成立非法吸收公众存款罪，无须经营过程中出现背信或欺诈行为，也无须实际损害投资人的财产；第二，不具备信用能力+虚构或以其他非法手段获取信用凭证+滥用信任凭证，可能同时构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以及其他犯罪（如提供虚假证明文件罪等）；第三，具备信用能力+合法获取了真实信用凭证+滥用信任凭证，构成集资诈骗罪，不构成非法吸收公众存款罪，也不包容该罪。可见集资诈骗与非法吸收公众存款存在一个耦合地带，即非法获取（虚构）信用凭证的情况。就非法吸收公众存款而言，只须满足未获得信用凭证这一条件；而“滥用信任凭证”则是集资诈骗的特有属性，被滥用的信用凭证、准入资格等，则可能是合法获得的，也可能是非法虚构的。因此如若出现滥用（不论是真信用还是假信用），都应当成立集资诈骗罪。现实中此类情形最为常见，但司法机关往往以非法吸收公众存款罪定罪处罚。究其原因，一来是对集资诈骗罪的本质认识不清，二来是对该罪与非法吸收公众存款罪的关系界定不明。

　　“非法集资司法解释”第2条规定：在“不具有房产销售实际内容”“不具有发行股票、债券的真实内容”“不具有销售保险的真实内容”（不具备信用能力）的情形下，或在“虚假转让股权、发售虚构债券”“假借境外资金、发售虚构基金”“假冒保险公司、伪造保险单”（虚构信用凭证）等条件下非法吸收资金的，成立非法吸收公众存款罪的。该解释第4条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施第二条规定所列行为的，以集资诈骗罪定罪处罚。”上述司法解释所要处理的，正是上文所述第二种情形，即两罪的耦合地带。不具备信用能力和虚构信用凭证是两罪可以共同具有的要素，而集资诈骗罪的特殊性，在法律条文中主要表现为“非法占有目的”。

　　前文已经指出，“非法占有目的”可以解释为“非法处分和利用”意思——承诺将集资款投资于A项目、却实际用于B项目的行为，拆东墙补西墙的行为等等，都属于非法处分和利用，也是欺骗行为，故符合司法解释第4条，应当成立集资诈骗罪。相比于非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪的独特性体现为对投资款的非法利用和处分，也就是对投资者信任的背弃和滥用。集资诈骗罪之独特性的关键，从法益来看，是集资主体事后违背投资者对社会系统和该主体的双重信任，以及侵害投资者的财产与系统信任双重法益，这是其与非法吸收公众存款罪的根本区分。从构成要件来看，集资诈骗罪的核心似乎是“非法占有目的”要素。表面看来，“非法占有目的”意味着事前的意志和决定，但这样理解此要素，无法有效区分集资诈骗和非法吸收公众存款，甚至会导致对事后背信者的处罚漏洞。因此，重新展开对于集资诈骗罪构成要件的解释，关键在于重新解释“非法占有目的”。本文将其解释为“非法利用和处分意思”，一方面符合我国司法现状和学理上的通说，另一方面有其深刻根源，即突破传统上以“占有”为核心的财产观念。

　　日本刑法中财产犯罪所保护法益是本权或占有；而德国对于诈骗相关罪名及背信罪不再采“法律财产说”，而转向“经济财产说”，认为此类行为损害个人整体财产，刑法要保护经济利益整体免受减损。因此德国诈骗罪主观上要求非法利用意思而不要求获得特定财产的企图。我国诈骗相关罪名大多要求“非法占有目的”，似乎与日本传统一致。但在日本，伪造证件购买机票乘机的行为被定为诈骗罪；以他人名义申请银行存款账户（支付了开户费用）的行为亦然：这“在近来15年中相继出现”。“从被害人方来看，似乎没有发生金钱的、经济的损害”，此时保护的毋宁是“不基于（因被提供了错误信息而形成的）有瑕疵的动机而处分财产的权利”。“基于错误处分”的本质不是财产损害，而是被害人丧失行动自主性。可见日本诈骗罪的法益内涵已在一定程度上由保护财产所有权转变为保护财产自主处分权——这更加走向了整体经济财产说的反面，即完全不要求经济利益减损，仅要求特定财物转移。由于法条不要求“非法占有目的”，日本诈骗罪的构成要件设置与此内涵流变恰好兼容；规定了“非法占有目的”的我国刑法则难以适应此种法益概念。

　　而且，将自主处分权作为诈骗罪法益不能适应当代社会的发展需要。在互联网金融案件中，平台有权管理和代为处分投资者财产，不满足“被害人自我处分”要件。一旦处分行为不是投资者自己做出的，或财产被处分时投资者没有处分意识，就能直接否定诈骗罪吗？对被害人处分的过度强调会造成处罚漏洞，其不宜作为、也确实不是诈骗犯罪的本质。如学者所言，诈骗以被告人和被害人之间存在交往沟通为特征，这使得被害人的行为具有自我损害表象，有人便从这种表象出发，主张被害人处分意识乃诈骗罪的必要要素。事实上，诈骗案件的“自愿”并非被害人真实意思的表达。相比之下，《俄罗斯联邦刑法典》对诈骗罪的规定就不仅不要求非法占有或非法获利目的，也不要求被害人基于瑕疵动机处分财产；是否“欺骗或滥用信任”则是俄罗斯诈骗罪与侵占罪的唯一区别。俄罗斯刑法专门规定了“以欺骗或滥用信任手段造成财产损失，不要求侵占财产，只要造成损失即成立诈骗罪”。此立法经验不仅展示了“牟利意思不必要”“处分意识不必要”，而且将信任问题置于了核心地位。

　　“投资诈骗中，在被害人受损前，（行为人）经常是与被害人建立了一定的信任关系。”犯罪人以欺骗方式使受害人产生信任、托付财产后，损害其财产的；以及犯罪人受托于被害人，为其处理财物，却以欺瞒方式背弃信任、损害其财物，都是背信行为。这些行为在相当多的国家成立背信罪，例如近来在德国，背信罪在著名的经济犯罪“曼斯曼诉讼案”和金融危机中起到了重要作用。尤其当行为人起初不想侵占该财物、被害人也非基于意思瑕疵处分财物，此后的滥权与背托行为之所以当罚，在于：“大量案例中，不诚实者在幸运情况下、能从法律上获得对他人财产的支配权，此时财产的敌人正是拥有权利者”，“此时刑法所提供的必要保护就不仅仅是最后保障手段，而是唯一保护手段，因为其他事实上或民法上的保护措施都已沦为失效。”以上是我国学者提倡设立背信罪的依据。背信犯罪在现代投资活动中的多发，也证明了处罚背信行为的必要性与紧迫性。在英美国家的犯罪学传统中，背信犯罪与经济犯罪几乎同义，而且背信的主体往往是“白领”，是掌握技术或专业知识的人员或组织，这与当下多发的互联网金融和集资诈骗犯罪一致，规制此类犯罪具有突出的当代意义。

　　我国刑法没有规定背信罪，仅在2006年增设了“背信损害上市公司利益罪”和“背信运用受托财产罪”，旨在处罚上市公司高管和正式金融机构。对于新型的涉互联网、涉众经济犯罪而言，上述法条无力干预。而且上述背信相关罪名自设置以来，被使用的次数寥寥无几：“背信运用受托财产罪”相关判决共8件，“违法运用资金罪”的判决共8件，“背信损害上市公司利益罪”的检索结果为0。在这种立法现状下，为有效惩罚现实中的背信滥权、损害他人财产和信任的行为，集资诈骗等犯罪规定所能够发挥的法益保护效果与背信罪是一致的。但为使集资诈骗罪发挥保护信任机制的社会功能，首先便要在法律话语内部重新解释该罪的重要构成要件——“非法占有目的”。

　　我国未采整体财产观（德国），也未发展处分权利观（日本），但前文已经指出，我国以盗窃罪的不法所有目的为基准，统一解释刑法各种罪名中的非法占有目的，使非法占有目的包含“排除所有”与“对财物进行利用和处分”两方面的意思，这实际上同时容纳了法律财产观和经济财产观。也如前文所述，肯定“利用和处分”意思作为集资诈骗罪的主观形式，能将大多数背信损害投资人财产的案件纳入集资诈骗罪的处罚视野，并与立法和司法解释均不冲突。与司法解释和立法目的均冲突的，反而是现有实务做法。

　　在朝阳检察院的调研中笔者得知，轻判不能达到鼓励退赔的作用：当事人在检察院承诺退赔，到了法院知道只定非法吸收公众存款罪后，反而更不积极退赔，造成被害人追赃挽损无望，要求法院重判。这便产生了裁判结果与公众期待之间的落差。可见从刑事政策角度来讲，也不宜轻判集资诈骗行为。既然于情于理，法官都该积极适用集资诈骗罪，为什么现实却是相反？慎用集资诈骗罪固然能起到保障被告人权益的效果，但有研究者发现，使用非法吸收存款罪的次数是使用集资诈骗罪次数的5倍多，但是存在对于客观上如出一辙的行为以不同罪名进行认定的情况。同案不同判以及被害人权益得不到保障，是集资诈骗罪被冷落的直接消极后果，更深远的消极影响则是全社会的系统性信任得不到保护；而与此同时，非法吸收公众存款罪的过度得宠却可能导致刑罚的不当扩张。《刑法修正案（十一）》加重非法吸收公众存款罪，一方面有助于消除陈太仁类案件中处罚过轻的弊端，另一方面则可能造成对合理资金需求方及合法创新者的误伤加重。而且，此次刑法修正案也加重了集资诈骗罪的法定刑，其可能的社会后果之一是：司法者更加惮于适用该罪，于是在区块链等科技概念涌现、社会复杂性和金融风险激增的现实背景下，非法吸收公众存款罪的“滥用”之势恐仍会加剧，而集资诈骗罪解决金融集资问题的潜力则更难发挥。因此，厘清上述两罪的区分、认清二者保护法益之不同，从而重新展开构成要件解释，在当下具有显见的重要性。

　　非法吸收公众存款的本质在于，不具备信用能力的组织或个人，未取得或虚构信用凭证而经营存款业务，直接逃避社会信任系统的监管机制。司法解释列举的“不具有房产销售实际内容”“不具有发行股票、债券的真实内容”“不具有销售保险的真实内容”等，都是不具备信用能力的表现形式；“虚假转让股权、发售虚构债券”“假借境外资金、发售虚构基金”“假冒保险公司、伪造保险单”等，则是虚构信用凭证的表现。集资诈骗罪则是不论虚构信用凭证、还是依法取得准入资格，经营过程中滥用信任凭证，筹集资金后“非法处分或利用投资人财产”，损害投资人的利益，进而间接毁损系统信任。社会信任机制运作的关键是信用背书机制，未取得信用凭证的行为人才能成立非法吸收公众存款罪。不具备信用能力而非法获得信用凭证，而且背信损害投资者利益的行为，则成立集资诈骗罪，并且可以包容评价非法吸收公众存款罪；具备信用能力、合法获得信用凭证但背信损害投资人利益的集资行为，只能成立集资诈骗罪，不能成立非法吸收公众存款罪。

　　因此，具有合法金融中介牌照的P2P等企业只可能成立集资诈骗罪而不能成立非法吸收公众存款罪——尽管此罪包含“非法吸收”和“变相吸收”两种情况，但实质都是不具备某领域的信用能力且未得到该领域的信用凭证，或使用虚假的信用凭证与准入资格——“变相吸收公众存款”是指借用合法经营的形式吸收资金，例如借用卖房的形式，实际上却“不以房产销售为主要目的”，便属于虚构信用，能够成立非法吸收公众存款罪；而具有金融中介牌照并合法吸收资金的P2P金融的场合，并不符合“变相吸收”。不具备金融业务资质的普通企业为获利而“集资”，应成立非法吸收公众存款罪；若只为缓解企业自身资金困难而合法筹集资金，则不成立犯罪。因为前者可以理解为“变相吸收存款”，后者则是为了企业目标融资——企业融资仅需要企业自身信用担保，不需要行政资质——投资者之所以借款给企业，不是出于其他社会系统的担保信用，而是出于信任该企业自身的盈利能力。因此在合理融资的场合，并不存在系统性信任毁损。总之，在不考虑主观目的的情况下，不合法的集资就是“非法”或“变相”吸收公众存款，破坏的是社会系统性信任，成立非法吸收公众存款罪；合法的集资则是融资，也就是企业吸收公众的投资，其支撑点在于投资者对企业的信任而非系统性信任。投资者此时需要承担投资风险，正常的财产损失不能令企业构成犯罪，除非后来出现欺诈等行为，才可能成立集资诈骗罪。