近日，斗鱼主播“339”涉嫌“万人赌博”事件惊爆眼球，网传其利用“6元办卡抽5万”的方式聚众赌博，年流水达2亿元。众多权威官媒对其点名批评，将其行为认定为网络赌博行为。与该主播相识的主播漏嘴了一句“等他出来”，也侧面印证了主播“339”或已被立案羁押的事实。
笔者在看到该新闻后心里咯噔了一下，这样的行为真的可以定性为赌博罪吗？笔者查阅了大量资料，得出的结论是该主播的行为不宜认定或难以认定为赌博罪。
一、根据刑法罪刑法定原则，将抽奖行为解释为赌博，是不利于行为人的类推解释
根据罪刑法定原则，解释刑法中某个词义时，其解释结果不能超出国民预测的可能性。本案中将刷礼物抽奖行为解释为赌博，不符合国民预测的可能性。
1、我国的刑法严格遵循罪刑法定原则，认定一种新的行为是否构成犯罪时，应当持审慎态度，并经过严谨的论证
刑法禁止不利于行为人的类推解释，将超出国民预测范围的新行为随意认定为犯罪，有任意扩大罪名适用范围的嫌疑。长此以往某些罪名又会发展成“口袋罪”。
2、当前国内赌博活动主要的四种形态
一是玩纸牌、打麻将、推牌九、摇骰子等传统的赌博活动。二是六合彩、私彩赌博活动。三是赌球、赌马活动。四是网络赌博活动。网络赌博的主要形式有百家乐、21点、老虎机、押大小、赌球赌马、轮盘赌、六合彩等，多通过与国际赌博公司联网，提供境外赌场实况、进行网络投注、信用卡交割赌资等方法进行，可实现境内外同步操作。办案机关似乎是想将网络主播的刷礼物抽奖行为往第四项上靠，但从正常人的认知出发，都不能得出刷礼物抽奖的行为等于网络赌博的判断（后文还有详细分析）。
二、网络主播刷礼物抽奖的行为不符合赌博罪或开设赌场罪的构成要件
1、难以认定该网络主播具有赌博或开设赌场的主观故意
刑事案件中的主观故意是最难以认定的，其需要行为人认识到自己将要实施的行为属于刑法禁止的行为，仍故意实施。主观故意只存在于行为人的心理中，一般只能通过被告人的供述得以证明。但根据刑事诉讼法的证明标准，仅有被告人的供述是不能认定案件事实的。因此，法律实践中往往采用较为务实的办法，即设置一定的行为模式条件，如果行为人的行为符合设置好的行为模式条件，则推定其具有主观故意。
例如，根据两高一部《关于关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外:
(一)收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的;
(二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的;
(三)在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;
本案中，办案机关直接对该网络主播采取强制措施，显然没有经过行政机关的书面告知。此外，斗鱼直播平台也显然不是赌博网站，难以认定其具有帮助开设赌场的主观故意。同时，由于该行为超出赌博的预测可能性，其并没有认识到自己是在实施赌博行为。而认识到自己行为的性质是主观故意存在的基础。
此外，网络直播平台的运营方式是主播提供游戏、户外等直播内容，与观众分享画面内容的方式与观众进行互动。观众可以通过直播平台以刷礼物对主播进行赠与，直播平台设置抽奖程序，是希望活跃直播间气氛，并与观众进行一定的互动、回馈。因此，观众通过购买礼物、刷礼物是是网络主播和直播平台最主要的娱乐方式以及盈利方式之一。一名大主播的粉丝动则数以百万计，大量的观众以刷礼物赠与的方式与主播进行互动。其进行直播收取礼物时，难以区分其是否具有赌博的主观故意或是赠与的主观故意。
2、观众刷礼物抽奖的行为不能定性为网络赌博的投注赌博行为
①刷礼物抽奖的行为不符合聚众赌博的行为特征。
根据刑法中关于赌博罪的描述，赌博是以营利为目的，聚众赌博的行为。本条规定的赌博行为或是投注行为是指以一定的赌资为本钱，意图通过赌博取得更多金钱或财物的行为。“聚众赌博”是指较多的人纠集在一起进行赌博的行为。三人为众，传统的网络赌博行为是众多参赌人员通过线上投注的方式进行赌博，对参赌人员人数要求为。该类型犯罪在刑法中可以分类为聚众型犯罪，需要3人以上的参赌人员以赌博的故意进行聚众赌博。不仅赌博网站的经营者或主播要求具有赌博的主观故意，参赌人员也要具有赌博的主观故意，参赌人员必须认识到自己实施、参与的是赌博行为，仍故意参与。
②观众刷礼物抽奖的行为不能认定为赌博的投注行为
网络直播平台不是网络赌博网站，众多观众打开直播间并与主播进行互动刷礼物时，可能有一定的射幸心理。但若要更进一步定性为具有赌博的主观故意，则需要以更充分的证据证明，本案中直播平台的观众显然不能达到此要求。试想我们打开直播平台观看直播，刷礼物参与抽奖的行为就要被认定为赌博行为？甚至可能要被行政拘留？而如果其他观众的行为都不能认定为投注、赌博行为，网络主播又如何能认定为聚众赌博行为？
③不能将娱乐性抽奖概念和赌博概念相混淆
以六合彩为例，其赌博规则中设置有多种中奖概率和赔率，赔率最高也是中奖率最低的玩法也有1/41的中奖概率，相应的其赔率也较高，以此吸引参赌人员沉迷其中。但直播间的因为观众众多，一个抽奖行为可能同时有十万人以上同时参与，获奖概率可能为十万分之一，两者的中奖概率有质的区别。此外，赌博行为更容易使得参赌人员沉迷其中，之后往往会丧失理智，导致倾家荡产，从而严重危害社会管理秩序。而抽奖行为是对平淡生活的调剂，如本案的抽奖行为，因为其设置了较低的中奖率，或者中奖的奖励价值不高等，往往不会使得参与者沉迷其中，参与者进行抽奖等行为更多是抱着幸运心理。现实中也不是没有人沉迷彩票等活动，但极少有人为了买彩票导致倾家荡产。从概率学统计上就能清晰分辨出两者对于社会秩序的危害程度，这也是为何赌博被禁止，抽奖行为合法的主要原因。
④刷礼物抽奖的行为对社会管理秩序危害较小
民法典合同篇中有关于射幸合同的相关规定，彩票摸奖就属于典型的射幸合同，最近流行的盲盒也属于摸奖行为的一种。法律法规允许的抽奖行为是合法行为，但以小博大的心理属于正常心理。正常成年人在直播平台充值，刷礼物参与抽奖，即有与喜欢的主播互动的心理，又有以小博大的心理。参与风险民事活动的原则是参与者必须做好风险承担的心理准备。若抽奖不中损失的数额较少，不会危及到个人或家庭的生存，不会侵害到社会管理秩序。从结果概率上看，显然几乎不会有人玩直播抽奖行为，玩到倾家荡产。
赌博罪、开设赌场罪被规定到刑法妨害社会管理秩序一章，其保护的法益就是社会管理秩序，当一个行为对法益侵害较小时，显然不值得用刑法去规制。
三、证据上难以认定赌博行为
根据我国刑事诉讼法的证明标准，所有的犯罪事实都要有证据证明，且必须达到事实清楚，排除一切合理怀疑的程度。本案中要达到上述证明标准，存在几个难以解决的问题。
1、难以认定参赌人员的人数，难以确定谁是参赌人员
前文分析到，不宜将持抽奖心理的观众认定为参赌人员。综合全案，要认定该主播构成赌博罪，必须用证据证明确定的参赌人员人数以及身份。从本案看，这是一个伪命题，以什么样的标准认定谁是持赌博心理？谁持抽奖心理？谁持赠与心理？如果不能确定这个标准，连取证都无从下手。
2、难以认定赌资的数额
要证明构成赌博罪，同样要明确涉案的赌资数额。若要将参与抽奖的资金笼统的都认定为赌资数额，显然达不到排除合理怀疑的证明标准。
“法经之眼”的点评结语：办案不是儿戏，特别是新类型的刑事案件，是否构成犯罪应当经过充分的论证。只按照潜意识认为该行为不合法，就直接将其等同于犯罪，显然不符合现代刑法学理论的要求。本案经不起理论推敲，更难以达到刑事案件证明标准，主播的行为可能违反网络管理的行政法规，也背离社会主义核心价值观，但离构成犯罪尚相去甚远。
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