转自：北大法律信息网；源于：微信公众号：金融犯罪辩护日记；
作者：曾杰，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人，专注于非法集资、金融犯罪辩护，今日头条财经领域年度最具影响力创作者，网贷之家年度优秀专栏作者、清华五道口金融研究院未央网年度优秀作者。
（该文写于2021年9月，本文所涉结论和依据是基于现有的法律法规政策，不排除未来会有新的司法解释或者规定对本文的结论造成实质性影响和变化，我们拭目以待。本文仅作为刑事法律理论研究，不作为实际业务的具体指导）
导语：
开设数字货币交易所面向国内经营属于一种违反规定的电信网络业务活动，因为其不具有增值电信业务许可证，那么是否就此直接认定为非法经营罪？笔者不这么认为。但是需要注意的是，从近些年的司法实践来看，在没有相关司法解释的情况下，具有较为明显社会危害性的网络非法经营行为直接被法院认定为非法经营罪的案例也不在少数。
正文：
所谓非法经营罪，是指违反国家规定，有相关非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
这里的相关非法经营活动，《刑法》中有明确的规定，包括未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动（比如非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的），扰乱市场秩序，情节严重的行为。
交易所的禁止性规定
首先，对于数字货币交易所的禁止性规定，早在2017年9月4日央行等七部委公布《关于防范代币发行融资风险的公告》中就有规定，其明确“本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’，不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务。”
也就是说，无论是国内开设数字货币交易所还是国外开设但面向国内市场运营的数字货币交易所，都是不被允许的。但是从该七部委公告的文件定性来看，这个文件其并非国家规定，甚至连部门规章都称不上。而刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对此问题，笔者在《在境外代币发行融资、开设交易所是否涉嫌非法集资犯罪或非法经营罪？》一文中详细阐述。
但是，抛开此问题，有观点认为在境外开设的数字货币交易所，其通过电信互联网面向国内客户开展业务，并且从中收取费用，因此需要获得“增值电信业务许可证”，否则就构成“非法经营罪”。理由是《中华人民共和国电信条例》规定，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。
未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。
笔者认为，即便没有94规定的禁止公告，开展相关网络服务也本来就需要增值电信业务许可，但是就算是没有获得该许可，也不能直接定性为非法经营罪，应该是违法的无照经营行为。这是因为如果要构成非法经营罪的话，不仅仅要求是违反国家规定，还需要有相关司法解释或者规范性违反明确其刑事违法性和刑事处罚必要性，比如刑法学专家王作富、陈兴良就明确对此问题有过结论，只有同时具备社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性才能认定相关交易所的存在本身构成非法经营罪。（注意本文是讨论交易所的存在本身，而非其具体开展的业务）
因为在电信网络业务领域的非法经营罪，目前有明确规定的是三类行为，即：
1.擅自经营国际电信业务进行营利活动；
2.通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务两种；
3.非法提供网络支付结算服务。
该三种行为属于电信网络领域中符合刑法非法经营罪中“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。它们分别都有相关司法解释明确了“刑事违法性”，即不仅仅是违反《中华人民共和国电信条例》或者国务院颁发的互联网安全管理相关规定，而且还有明确的司法解释规定其构成非法经营罪。
根据2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
相关无罪案例
在广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971刑初2759号非法经营罪案件中，被告人虞某被指控非法提供宽带服务营利，涉嫌非法经营罪。检察院指控的理由就是虞某未取得增值电信业务经营许可证和用户驻地网业务及宽带接入网业务试点资质。
但是，法院最终对被告人做出了无罪判决。该法院认定“公诉机关指控被告人虞某非法经营宽带的行为构成犯罪缺乏依据，本院不予支持。理由如下：被告人虞某非法经营宽带的行为，《中华人民共和国电信条例》没有明确规定可追究刑事责任，其他法律或司法解释也没有明确规定可追究刑事责任，故被告人虞某非法经营宽带的行为，没有明确的法律规定为犯罪行为，公诉机关指控被告人虞某的行为构成犯罪，本院不予采纳。综上，被告人虞某无罪。”
这也就意味着，如果仅仅是违反“国家规定”开展某项需要获得许可的业务，可以认定为违法《行政许可法》规定的违法行为，虽然具有一定的社会危害性，但这种违法行为是否能被认定为非法经营罪，仍需要有明确的司法解释或者明确的国家规定，从而才能被视为具有刑事犯罪中的刑事违法性。
其中还有更具有典型意义的，就是指导案例王力军非法经营粮食案，感兴趣的读者可以私下在网络上进行查阅，笔者在此不再赘述。
刑法学界观点
对上述观点，刑法学界的主流观点还是支持的。相关权威专家认为，违反国家规定的行政许可也不能全部等同刑法非法经营罪中的“许可”，只有那些违反国家规定中的特定主管机关行政许可、并由承担填补空白构成要件的规范性文件限定有刑罚后果的严重扰乱市场秩序的经营行为，方能以非法经营罪论处。具体可见《陈兴良：非法经营罪范围的扩张及其限制——以行政许可为视角的考察》《王作富、刘树德：非法经营罪调控范围的再思考-以《行政许可法》若干条款为基准》。比如陈兴良教授直接指出“行政许可中存在普通许可和特许之分，违反普通许可只是一般的行政违法行为，只有违反特许才符合非法经营罪的违反国家规定要件。因此，违反普通许可行为不能构成非法经营罪，违反特许并且符合《刑法》第225条第4项的实体要件的情况下，才能构成非法经营罪。”
目前，对于数字货币交易所本身的存在并没有明确的司法解释或者国家规定将其明确为非法经营罪，该类交易所如果没有取得相关许可（比如增值电信业务许可证）开展经营活动，就直接认定为属于非法经营行为，那上文所述司法解释中的规定就毫无意义。司法解释规定的三种行为之所以被认定为非法经营罪的原因不仅仅是因为其违反国家规定未经许可开展相关典型网络业务，更重要的是该三种行为已经具备社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，因此构成犯罪。
网络刷单第一案的入罪逻辑
再以杭州的网络刷单第一案为例，该案中的被告人有偿帮助店家“刷单”，即组织他人假扮顾客，用以假乱真的购物方式提高网店的排名和销量、好评量来吸引顾客。对于该案被定性为非法经营罪的关键问题，根据承办法官俞潇在接受采访时的解释，“网络交易亦属于市场交易，被告人的行为扰乱了市场交易秩序。最高法、最高检对办理利用信息网络实施非法经营等刑事案件作出的司法解释第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，达到相应数额标准的，以非法经营罪定罪处罚，其中个人非法经营数额在25万元以上，属于刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’。
由此可见，该案被定性的关键原因并不仅仅是媒体所报道的没有获得增值电信业务许可证。实际上有关部门根本不会给该类有偿删帖业务发出相关许可证，其定罪的直接原因还是2013年最高法、最高检对办理利用信息网络实施非法经营等刑事案件作出的司法解释，其中对类似刷单等提供虚假商品评价获利的经营行为应该认定为非法经营罪进行了明确的规定，具体为《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
但是需要注意的是，从近些年的司法实践来看，在没有相关司法解释的情况下，具有较为明显社会危害性的网络非法经营行为直接被法院认定为非法经营罪的案例也不在少数。比如非法架设VPN、非法经营国内宽带业务等等，理由就是“没有取得增值电信业务许可”。可见对于没有增值电信业务许可开展相关网络服务是否构成非法经营罪，依然存在比较明显的争议，相关刑事风险不可忽视。
开设数字货币交易所，在何种情况下会构成非法经营罪？
除却前文所分析的争议问题，如果不讨论交易所存在本身是否具有刑事违法性问题和刑事处罚必要性问题，仅从开展的业务角度出发，交易所提供的服务中包括类似期货交易的合约保证金交易、类似支付机构的支付结算业务、类似外汇兑换业务等等模式，则有可能构成非法经营证券期货类的非法经营罪、非法开展支付结算业务的非法经营罪或者开展非法买卖外汇业务的非法经营罪。或者是平台提供的全自动化撮合固定商户和承兑商交易功能，kyc识别混乱、资金来源审核不严，又或者故意提供洗钱、掩饰隐瞒犯罪所得、承诺保本付息的钱包存储、拉人头返利等等功能，也会构成其他类型的犯罪，比如帮信罪、洗钱罪、非法集资类犯罪等等。
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