转自：明德公法
作者：李文姝，法学博士，中国刑事警察学院副教授。
来源：《甘肃政法大学学报》2021年第2期。
摘要：警察执法裁量的情境审查，是基于警察执法情境的特殊性，通过对执法主体事中的客观理性与有限的主观因素审查，进行行为合法性评价。以多元正义与情境理性、有限理性理论为基础，基于我国警察执法责任认定中面临的疑难问题，辅助域外案件，归纳警察执法裁量情境审查要素及方法：客观理性审查是基于事中视角，且禁止笼统地回溯；主观审查限制在预见能力与直接因果关系，审查内容及方法包括明显的不称职与明知的故意、合理的预见范围、专长的遵从与审查、合理善意的可容忍的误差、客观推定主观合法性。警察执法裁量的情境审查其实践意义在于，借以识别《公安机关维护民警执法权威工作规定》中的“过错”、“瑕疵”与“意外”，精准问责玩忽职守与滥用职权，是完善行政法治监督纠错容错机制的要旨所在。
关键词：警察执法裁量；情境审查；事中的客观理性；有限的主观审查；容错纠错
一、问题的提出：
警察执法裁量的精细审查
（一）曼兹案的审查争点
假设警察判断现场情境符合法定情形，进而在实施抓捕时使用了枪支。但是，在抓捕过程中警察先期违反了其它程序规定，比如，未表明身份，或者未经许可进入住宅进行搜查等，相对人产生误解并实施暴力对抗，引发可以使用枪支的情形。警察使用枪支的行为是否合法，是否需要对使用枪支造成的伤害负责？在Mendez案中，美国联邦最高法院认为，单独的、先期的违反第四修正案程序规定的行为，并不能否定之后的、理性的使用枪支行为的合法性，撤销上诉法院的判决，发回重审。
1.曼兹案的基本案情
洛杉矶治安部门的警察计划对罗尼·戴尔（已发布重罪逮捕令、持有武器、曾逃脱抓捕）实施抓捕行动。行动信息来自线人的情报，称在一幢民宅（房屋所有权归属休斯）中发现戴尔。按抓捕计划，部分警察从前门进入房屋，另两名警察从后门进入搜查后部。房主休斯询问前门进入的警察是否持有许可令，警察称无许可令但有逮捕令，前门进入的警察并未发现戴尔。与此同时，从后门进入的警察走进后院内搭建的棚屋，未敲门，未表明身份。当时，曼兹和妻子（已在此居住10个月）正在睡觉，警察进入时，曼兹迅速起身抓起BB枪。警察描述，这把枪的外观与小口径步枪极为相似，其进入时枪口正指向警察。警察当即开枪，导致曼兹腿残疾。曼兹与妻子依据Rev. Stat. §1976, 42 U. S. C. §1983提起诉讼，主张三项诉求：第一，警员进入棚屋时没有持搜查令，即未经法定许可程序进入房屋；第二，搜查未经敲门与告知程序；第三，使用枪支行为是过度使用武力。
地方法院适用了“触发原则”，认为同时符合如下情况，执法人员行为将被认定为违法：（1）执法人员故意或鲁莽地引发暴力对抗，（2）执法人员实施的是独立的违反宪法第四修正案的行为。地方法院认为，是警察的未经许可且未表明身份的行为引发相对人的暴力对抗，警察应当为最终使用枪支的过度使用武力行为负责。上诉法院则部分支持了第一、三项诉求，认为第二项诉求涉及的责任可以豁免。
2.主要争点与结论
本案的争议焦点之一，是能否基于触发原则追究符合法定情形而使用枪支的执法人员的责任。联邦最高法院认为，触发原则的适用不符合先例，Graham v. Connor案已经建构了评价警察枪支使用合法性的基本框架，应当全面分析案件中每一项事实与情境。Tennessee v. Garner案也提及，应当综合分析客观环境以决定具体情形下搜查与抓捕行为的公正性。即警察使用枪支行为的责任审查应考虑当时的综合环境。触发原则却指引法庭回溯判断对第四修正案的先期违反行为是否与最终的武力使用相关联，错误地混淆了第四修正案的要求，该案原告的三项诉求应当分别分析。联邦最高法院认为，上诉法院的判决是对Connor案不必要的扩张，其依赖的因果标准是模糊的，枪支使用的合法性评价应当基于客观因素，而触发原则把审查引向警察的主观意图，扭曲了过度使用武力的调查。不能以单独的、先期的违反第四修正案程序规定的行为，直接否定之后的、理性的使用枪支行为的合法性。
近五年，美国联邦最高法院作出一系列与曼兹案相似的处理，如希恩案，对1983条款规定的豁免规则作扩张解释，在Tennessee v. Garner、Graham v. Connor等基础上提出警察执法合法性审查的新问题，应当基于“综合情境”、“案件的具体事实与情境”，探索针对客观理性与主观意图的审查方法。
（二）合法性评价的现实疑难
与精细化需求
1.广泛存在的争点与疑难
警察执法呈现区别于一般行政权的规制问题，其中，合法性评价与监督问责存在大量争议。前述曼兹案中，联邦最高法院没有因为先期违反第四修正案程序规定的行为而认定警察使用枪支的行为违法。希恩案也展示出该审查逻辑，且提及“合理的误差”，认为应当保护警察在合理范围内的裁量权，容忍合理但可能为事实上的误判，即所谓“呼吸的空间”。
我国与美国警察执法背景、规则有所差异，但权力监督实践存在相似争议。警务行为过程与结果瞬息万变，事实认定、客观条件、主观目的审查等存在诸多疑难。例如，受客观条件所限，误判嫌疑人携带枪支、爆炸物等危险物品；治安勤务中盘查的实施，存在“可以容忍”的“合理的误差”；擅自减少交通安全勤务时长，漏检无证驾驶且机件不符合技术标准的客车，该车因超速发生重大交通事故……上述假设或真实情境中，如何认定警察责任，在实务中尚存分歧与争议，进而影响执法行为的可预期性。
2.精准问责与执法权威
《中共中央关于加强新时代公安工作的意见》提及“建立依法履职免责制度和容错纠错机制”。公安部《公安机关维护民警执法权威工作规定》于2019年2月1日正式实施，但是维护执法权威的基础是精细地行为合法性分析与理性的责任配置。《工作规定》第16条规定，民警行为合法性评价所涉及的主观认知、客观条件、外来因素等考量因素，并要求区分警察执法的过错、瑕疵与意外。
规制理论与实践的兴起，其要旨由法治扩展为良治，即理性行政、效能与目标实现。精细化决定者的主观意志与客观理性的事实及规律，将经验性论题转化为规范的结构式命题，是理性规制的支点。科学的责任审查及豁免对于公权力系统以及社会整体是非常重要的。规制预期在于，合理的问责需要更加精细的行为主观与客观分析结构、判断标准，理性地评价过错、瑕疵与意外，完善容错纠错机制，这是情境审查的要旨所在。情境审查关联行为合法性的评价，以及执法自信与公信，是理论研究向实践转化的重要结点，对完善行政法制监督领域纠错问责机制具有重要意义。
3.行为合法性评价工具的精细化
党的十九届四中全会公报提及“强化对权力运行的制约”、建立“精准问责有效机制”。规制的可问责性要求明晰问责方式、标准、范围、程序及后果，不同的审查标准和方法可能会导致不同的审查结果。基于对法院判决、裁定文书以及检察院、公安机关的审查报告分析，我国针对此类案件的事实认定仍然是“情形对应式”的说理结构，客观情形及程序合法性论证相对简单，对赔偿请求人提出的民警行为合法性的主观审查要求、措施的客观风险等的独立论证需要更为精细的分析框架。应当将执法行为视为“决策和执行的连续性过程”，综合情境判断，通过“动态性研究”实现行为审查的精细化，揭开公务面纱，回应权力运行“黑箱效应”。
二、警察执法裁量情境审查的
理论基础与基本内涵
（一）情境审查的理论基础
1.情境理性与多元正义
康德提出“先验的理性”，认为理性具有普适性，独立于经验。此后，叔本华、尼采以意志代替理性，开启后现代主义对理性的颠覆。哈贝马斯的情境理性，否定了尼采的意志代替理性，但也未遵循康德的先验理性，认为普遍性与情境性是辩证统一的，“命题与规则的有效性是普适的，但是在具体场合下的有效性，寓于具体情境中。”情境理性，强调理性因场景而异，人的交往是识别理性的基础，理性不能脱离情境而单独存在。同时，哈贝马斯也反对过分强调情境性而导致的相对主义、语境主义，“语境主义将所有的合理性标准类比为习惯或是仅仅在这个场景中有效的惯例”。近年，美国联邦最高法院通过多项判例告诫基层法院必须将规范在个案中进行具体解释，展示出从一律遵从先例的先验理性到情境理性的基本进路。公法基础由命令转向组织，关注交往的环境、具体的场景。
Michael Walzer建构了多元正义理论，即不同领域的独特的正义准则。当社会商品按照不同的分配标准分配时，就会实现复合平等，即正义。其一，各领域是相对自治的，存在“不同领域不同的人的不同结果” 。例如，技术发展使权利保护在不同社会历史阶段、文化背景中呈现不同的叙事。Olmstead v. United States案中，法院认为窃听不构成对私人空间的侵犯，而Katz v. United States案中，认为窃听手机构成对不可侵犯空间的入侵。Florida v. Riley案中，当警察利用侦查飞行器飞越嫌疑人的院子时，法院认定没有违反第四修正案。而Kyllo v. United States案中，法院认为警察适用技术手段检测家中温度以判断是否种植大麻的行为尚未成为常见的做法，被视为搜查，缺少许可程序。近年的智能技术警务应用背景下，宪法权利保护力度及警察责任审查呈现出明显的不稳定性。其二，根据其他领域的标准分配社会商品构成不公正。警察执法兼具裁决性与即时性、刑事性与行政性，采取即时性强制措施、作出行政处罚、实施行政许可与监督检查、日常接处警处理案件类或求助类警情时，涉及不同客观环境与主观状态，须建构符合警察执法情境特征的“独特的正义准则”。例如，比例原则的解释之于行政处罚与警械武器使用是不一样的。
2.绝对理性与有限理性的基本假设
绝对理性的基本假设认为，决策者是纯粹的理性人，有能力准确预估随机事件发生的概率，合理地选择行为方案，以将行为效用函数的预期值最大化。但是，全知全能的经济人假设并不符合行为现实。因为决策者不是绝对的理性人，其决策依托的信息及处理信息的能力是局限的，且决策受到复杂的心理机制的影响，包括在情况发生时对情况的认知与思考、决策者的情绪和态度、内在激励、先例的记忆及比对等。
偶发性、即时性情境中，警察在无法收集全部信息、权衡所有方案的情况下必须作出行为选择，情境高度不确定且剧烈变化，事实认定及后果预测的准确度受限。“由于价值问题的复杂性，决策者有时难以明确表达其价值偏好，甚至出现前后不一贯的矛盾现象。”西蒙提出以“有限理性”取代全知全能的“绝对理性”，以有限理性的适应机制代替完全理性的最优机制，认为决策的合理性理论必须考虑人的认识规律。“对主观效用全部最大化的偏离……是对人们发现各种方案，在确定和不确定的情况下对各种后果进行计算与比较时，所受到的认知能力的限制时表现出来的。”情境审查应当围绕动态、连续、组织性的资源判断过程展开，回应有限理性的基本规律。
（二）情境审查的基本内涵
情境审查的基本立意，是识别并且援用“不同领域、不同人、不同认识结果”的认识规律，回应“重视情节和特殊条件、对具体情况进行具体分析的‘情境伦理’与基于功利主义的裁量权等因素的不同形态的实质性组合”，在一般正义的基础上解决个别正义问题。情境审查立足警察执法客观条件与主观方面的独特性，为法律原则、规则的功能性解释提供基础。合法性审查“需要分析行政体制的结构、行政活动的程序、利益的均衡代表、利益竞争和沟通的平台、行政结果选择的理性论证等”，这为情境审查提出了更高的技术要求。
情境审查不是以点带面式地将简单问题复杂化，也要防止“使太多的非法律因素进入法律实施的过程……加深权力因素、利益因素对法律实施过程的渗透”。通过审查内容与技术的概括，强化规则本身所具有的解决复杂问题的能力，回归法律以简单应对复杂的本来意图。综合考量警察执法的客观条件、主观认识能力及目的，进行事实认定与相关因素识别，完善专门技术性判断的评价制度，建构精细的合法性审查标准。
情境审查的内涵与基本构造是，一方面，情境理性审查的核心是行为的事中客观理性。不应作事后审查，应当根据事中的执法资源、信息、环境、人员、对象、政策等诸多因素判定警察是否尽到专业范围内的注意义务，界定结果风险的合理范围；另一方面，须有限审查事中的主观因素，关注明显的不称职以及明显的故意、合理的预见范围、专业知识的遵从、可容忍的误差、主观合法性的客观推定等。情境审查的核心效能，是抽象、封闭的专业经验通过合法性审查程序得以具象而开放，这样就倒逼研究视角从事后转向事中，规范进路从结果转向过程。
情境审查在历史发展中基本构造被反复印证，逐步发展。德国行政法对行政判断余地的“背景—画面”审查路径与情境审查相关。画面模式则指合目的性审查，对影像本身作深入细致的审查。美国联邦最高法院的诸多判例奠定了情境审查的基础，应当权衡第四修正案规定的公民权利与公共利益，综合各种情境以判断搜查或抓捕是否合法，执法行为是否理性，取决于公民权利与公共利益的平衡，须客观地调查、评价具体案件事实。White v. Pauly案、Anderson v. Creighton案等强调结合具体情境进行合法性审查。具体情境、客观理性等关键词反复现于判决文书。在兼顾反思性与实用性的基础上，可以借鉴域外警察执法裁量的情境审查理论与实践。
（三）警察执法情境的特征
其一，具有偶发性、复杂性、紧急性，以接处警为例，处警资源有限，执法系解决即时性情势下最关键、最迫切的问题，且街头官僚表现为独立或班组式的分散执法，而非事后的集体决断，警察无法如自动售货机式地执法，采取完全一致的审查标准略显苛刻。其二，警务活动具有明显的互动性，甚至是对抗性，较少是完全由警察或相对人一方蓄意计划下发生冲突的情境。其三，警务活动面对林林总总的事实和情境，无法完全规则化。例如，盘查的条件规定在《人民警察法》《公安机关办理行政案件程序规定》及《公安机关适用继续盘问规定》中，警务实践对“形迹可疑”“有违法犯罪嫌疑”的把握仍然十分琐碎，更细的解释会显得零乱、不周延。民警执法的犹豫，实质是冗杂情境下经验碎片化与规则模糊化导致的“情境权威”困境。
对警察执法的合法性审查应当回应上述特征，探索情境化的审查模式，以职责属性、裁量权范围和行为时的情境为依据。具体的警务情境中，不同组织、个体差异较大，且受地域、规则政策、责任等因素影响。在对抗、偶发情境中作出即时反应，事实判断及措施选择存在“可容忍的误差”，误差在侵益性极强且不可逆的致命性武力使用中同样存在。复杂、高压、冲突情境中的警察执法应当摒弃全知全能的绝对理性标准，划定有限理性下的合理预见范围，承认“可容忍的误差”并严格限缩其界限。
三、基于警察执法情境的
客观理性审查
（一）事中客观理性审查的内涵
Graham v. Connor案确立了警察致命性武力合法性审查的事中客观理性标准（the objective reasonableness）。Connor案前，警察是否过度使用武力的分析标准是违背良心标准，即主观理性标准。警察的主观因素，如恶意、愤怒被列入衡量行为合法性的因素。事中客观理性标准由Connor案确立，Saucier v.Katz案等加以印证和发展。其一，客观理性标准是指根据警察所面临的事实和情况，判断其行为是否在客观上是理性的。警察的动机、意图或倾向与行为合法性不再相关。枪支使用合法性审查唯一相关的是警察视角下处理警情的客观事实。其二，警察需要作瞬时判断，使用武力的合法性应当由理性的警察在特定情境中作当时当刻的处境判断，而不是事后判断。其三，合法性审查必须考虑到，警察经常在高度紧张、不确定的情境下，被迫对所需的武力程度作出瞬时判断。其四，责任豁免的调查必须基于警察在案件事件发生时的视角，而不是事后的回溯性审查：一是从事中的视角分析事实避免了向好或事后的二次猜测，二是避免决策者对真正事实的反复争论，将注意力集中到警察在现场能够感知的内容上。
（二）禁止笼统地回溯性审查
“独立性审查”与“禁止回溯性审查”两项标准在近五年的美国联邦最高法院几项重要判决中频频被提及。曼兹案中，联邦最高法院认为，触发原则指引法庭去审查执法人员在整个事件中是否在其他方面违反了第四修正案，这个独立于枪支使用过程的违反修正案的行为可能导致执法人员的行为的非理性认定，其缺陷在于，该行为在某种程度上与最终使用武力相关联，却是单独违法行为，不能在符合法定可以使用枪支的情形的情况下支撑对使用枪支行为的问责。同样，触发规则在2015年的希恩案中也被激烈地挑战。
希恩案和曼兹案争议的实质是事中的客观理性审查的范围。禁止因为对先期单独的违法行为作回溯性审查而直接认定后期行为违法。曼兹案的分析路径，即枪支使用行为的合法性评价应当与单独的搜查或抓捕行为分开认定。不应因为警察先期违反第四修正案程序条款，如未经许可进入住宅、未告知身份进入棚屋，而直接认定之后面对法定可以使用枪支的情形时使用枪支的行为违法。如果按照Connor案确立的框架，没有过度武力的使用，即不应认定使用枪支违法，其他先期违反程序规定的行为责任应当与使用枪支的责任分开认定。
（三）客观理性的分析路径
穆雷尼克斯诉卢纳案中，警察对嫌疑人雷加实施逮捕时，雷加发动机动车加速驶离。警察驾车追捕持续了18分钟，速度达到了每小时85至110英里，雷加两次打电话给公共安全服务台调度员，称自己有枪，若不结束追捕，就开枪射击。调度员将这些威胁信息及雷加可能醉酒的信息通知了参与追捕的警察。其他警察在三个地点设置了阻车器，计划截停雷加。参与处置的穆雷尼克斯提出一项方案，使用枪支对车辆射击以阻止逃跑。穆雷尼克斯在州际公路上方20英尺的立交桥上占据射击位置。在雷加驾车接近立交桥时，朝汽车开了六枪，之后，汽车接合阻车器，撞击中栏，翻滚两圈半。调查显示，四发子弹击中雷加，导致其死亡，未击中汽车的散热器、引擎盖或发动机缸体。卢纳提起诉讼，认为穆雷尼克斯使用枪支阻止逃跑是过度使用武力。上诉法院认为穆雷尼克斯的行为违法，认为其没有首先发挥阻车器的作用（即没有穷尽其他方式），且使用枪支的决定不是瞬间作出，在缺少紧急威胁时，使用致命性武力的行为是违法的。联邦最高法院推翻上述判决：其一，法院的判决不应被解释为使用致命武力终止嫌疑人高速逃逸是违法的。期望警察在高速的汽车追逐中给出多种法律适用方案是不合理的，开枪警察确信高速行驶、自称持枪并疑似醉酒的行为人会威胁前方警察及公众的生命安全，符合法定用枪的情形。本案的核心不是使用致命性武力是否合法，而是开枪制止高速行驶车辆的处置方式是否妥当，是技术问题而非规范问题。其二，关于警察应当等待阻车器是否有效阻止高速行驶车辆之后再使用致命性武力的要求并不妥当，警察在该情境中考虑的是尽快阻止危险行为，而不是更慢的。
总结情境审查客观理性的分析路径，我们可以得出以下观点：首先，客观理性审查应当基于理性的警察的视角，即大多数警察经历相同或相似的训练或经验，面对相似的环境时，能够做出相同或相似的判断。其次，客观理性的判断标准是根据警察在使用武力当时已知的全部事实，并非依据事后获得的证据，不是事后评估。不能以事后回溯的方式去评价警察在极具变化的情境中瞬时决定。再次，客观理性审查针对客观事实，不考虑其主观意图或动机。最后，客观理性要求警察的行为有法可依，且有效地平衡公共利益与个人利益。
四、有限主观审查的范围与标准
（一）有限主观审查原则的沿革
1.以客观理性审查为主的原则
Harlow v. Fitzpatrick案修正了对有限豁免进行主客观全面审查的模式，确立了审查的基本原则：行使裁量性职能的政府官员，只要其行为没有侵犯明确规定的、理性人已经知道的法定权利，就可以免于承担损害赔偿责任。以客观理性作为审查标准，认为针对执法人员内心状态的非实质性的主张不应当进入审判。
Harlow原则在Anderson v. Creighton案中得以强化：警察入户搜查犯罪嫌疑人，然而没有搜到，搜查行为是否违反宪法。联邦最高法院认为，官员合理但错误地认定可能的原因存在，并以他们认为合法的方式行事时，不承担个人责任，是否被问责应当依据行为的客观理性，即根据法律规定及掌握的信息，理性的官员是否可以相信搜查是合法的，与警察对搜查的主观看法无关。以客观理性审查为主的原则在联邦最高法院一系列判决中得到延续,除个别案例之外，联邦最高法院几乎一致拒绝了调查主观意图。警察使用枪支合法性审查里程碑式的Garner案也明确了客观理性标准，排除对主观动机的审查。
2.有限主观审查的发展
客观理性是行为合法性审查的主要标准，但个案情境具有独特性，从而呈现出审查标准的波动，涉及Butz v. Economou案、Ash-croft v. Al-Kidd案等。针对官员主张的善意抗辩，Harlow案提出有限地进行主观审查，法院在客观理性的基础上，划定了主观审查的范围：如果官员知道或者应当知道其行为将侵犯法定权利，或者恶意导致权利侵犯或其他损失，将不享有豁免。其中主观因素审查的路径有：首先，权利是否明确确立；其次，执法者是否知晓行为当时已经明确确立的权利；再次，理性的执法者是否已经知晓行为侵犯了明确确立的权利。由此，Harlow案并没有完全排除主观审查，关注到“恶意”、“知道或者应当知道”等，确立了有限主观审查的原则，符合客观理性标准的执法行为，除非执法人员知道或者应当知道行为将侵犯法定权利，或者存在恶意，应当享有豁免，这项审查技术回应了侵权案件中相对人关于警察存在主观恶意的主张以及警察进行的善意抗辩。
主观审查是有限的，源于审查成本、权利保障、职务问责、行为效力等考量因素。裁量行为受到决策者的经历、价值观和情绪的影响，这些变量解释了主观意图，却难以通过简易判断来确定，主观意图的审查需要广泛地发现和大量的个体样本，成本极高且收益有限，侵权诉求中，相对人的恶意主张往往是基于猜测，裁判者无法进行有效审查。“人的意志或意思只有外化为行动并对身外之世界产生影响，它才能成为法律调整的对象”，羁束行政行为符合形式合法性时，执法人员的主观意图不影响合法性审查结果。AlKidd案在有限主观审查发展历程中具有里程碑式的意义，涉及“重要证人”（Material Witness）条款及其适用是否违反宪法。美国联邦最高法院认为，不能以警察机关有不当动机为由，认定根据有效逮捕令对“重要证人”进行的逮捕和拘留违法。此外，该案最早提出“呼吸的空间”，即针对合理但事实上的误判，如果不存在“明显的不称职”和“明知的故意”，符合事中客观理性标准的执法过程中产生的认识错误应当被容忍。
近五年，美国司法审查中的有限主观审查原则开始呈现初步的类型化，对程序合法与实体合法开始适用不同标准，程序合法性审查适用客观理性标准，以充分保护善意行事的官员，不审查主观内容，而实体问题则要进行主观审查。Kingsley v. Hendrickson案中，警察强行将Kingsley从监狱房间带走，Kingsley主张警察违反第四修正案的程序规定过度使用武力，但被要求证明警察“鲁莽地无视他的权利行事”。Kingsley认为陪审团的意见没有遵从客观理性标准，提起上诉。第七巡回法院没有支持Kingsley，坚持调查官员是否在主观上故意侵犯或鲁莽地无视权利。最高法院撤销了判决，认为无需进行主观方面的调查。但是，基于第八修正案的赔偿请求，则适用了有限的主观审查，展示出对程序与实体问题适用不同主观审查标准的基本主张。
（二）情境理性主观审查
的范围和界限
有限的主观审查避免了主观不审查原则遗漏的主观恣意，但也对审查内容进行了严格限缩。曼兹案中，触发原则制造了两方面争点，实质是主客观审查之争：第一，标准模糊，先期的违法行为引发使用枪支的情形，因果关系并不清晰；第二，理性的搜查与抓捕行为是基于客观因素，而触发原则的适用则是基于警察对不当执法造成的后果的“能够预见的责任”，将合法性审查聚焦于警察的主观因素。
情境理性主观审查的范围有两项界分的标准：第一，预见能力，即警察应当具有能力预见哪些风险。例如，曼兹案被发回重审，预留余地在于，警察在严重暴力犯罪的紧急情形中使用枪支，若被害人能够证明损害是警员在未经许可进入棚屋时能够预见的结果，则应当以未经许可进入棚屋这一违反程序规定的行为否定使用致命性武力的合法性。第二，直接因果关系。希恩案中，联邦最高法院认为，对因果关系的正确分析要求考量行为人在行为当时的预见能力以及所引发的风险情况，上诉法院没有确定能够预见的风险与违法行为的关系，也没有解释开枪造成希恩的伤害与警察未经许可的进入之间的因果关系。换言之，上诉法院的因果关系分析，仅仅是基于损害与使用枪支行为存在某种关联。希恩案发回重审，其需要进一步论述警察未经许可进入房间与后续的使用枪支造成损害的直接因果关系。
（三）情境理性主观审查的内容
1.明显的不称职与明知的故意
警察的鲁莽或故意行为制造了危险的情况，进而导致使用武力，如何界定警察的责任？诸多判例反复印证了 “无明显的不称职与明知的故意”标准，即所谓的故意违法或重大过失标准。如果在事实判断与技术操作中存在故意违法或重大过错，则是过度使用武力，其他的情况，不足以直接依此认定使用枪支的行为违法。德国联邦最高法院也遵从这项基本标准，即如不能证明警察在使用枪支时有击毙的故意，不能仅仅依据相对人死亡或命中致命部位而认定使用枪支行为违法。审查是否存在“明显的不称职与明知的故意”，可以依据法律的明文规定、明确的先例及专业的合理预见范围。
2.合理的预见范围
有限理性的合理预见范围已经被美国联邦最高法院近年的典型判例反复印证。White v. Pauly案中，联邦最高法院认为，当行为没有违反明文规定的条款或者广泛知晓的宪法权利时，警察的行为被保护而免责。法院认为，第四修正案所规定的内容中没有要求警员预见他的同事所采取的先前行为，即未实施表明警察身份与警告程序。同样，希恩案中，警察第二次进入房间的行为加剧了希恩的反抗，是否影响对警察使用枪支合法性的判断。曼兹案，警察未经许可进入住宅搜查，引发相对人的暴力抵抗，进而出现法定的可以使用枪支的情形。两个案件中，联邦最高法院均认为，警察的使用枪支的行为仍然被认为是符合规定的，警察在第二次进入房间，抑或未经许可进入住宅搜查时，依据专业常识，不应当预见后续使用枪支的情形。
3.专长与经验的遵从与审查
警察执法具备极强的专业性，被作为判断“明显的不称职与明知的故意”及“合理的预见范围”的依据。20世纪中叶开始，专业警政改革在欧美国家周期式地推进，警察工作不再是“大块头、徽章和枪”，而是“高度科学化的工作”，需要“脑力胜过体力”。同时，对警察任务难度的尊重、维护机构关系等考量均为合法性审查对警察专长与经验的遵从提供基础。
诺贝尔奖得主Daniel Kahneman提出“思考的两种模式”，模式一是基于先例和经验指引迅速决断，模式二是经由逻辑的分析作出决定。即时性情境中，模式一成为警察裁量的常态。因而，主观审查必须回应专长与经验，以识别“警察眼中的危险”。一方面依据“关于人类行为的常识性结论”，认定过程“采取生活经验法则并非简单地采信某个个体的生活观察，而是通过统计学意义的生活经验来帮助进行事实认定”。针对一些极具模糊性的争议，警察知识的专业性往往被作为解释的工具。但是，当前合法性审查对专长与经验的范围界限并不清晰，将警察专长从个别警察的行为与判断推广到普遍规律，也引发警察决断过程“侵犯”司法审查的争议。故而，针对作为主观审查的标准之一的专长与经验，应妥当处理如下问题：一是广泛调研警察工作，进行更为全面的经验描述；二是作为模糊条款解释基础的专长应当成为“有组织的知识体系”，推动政策或规范的制定；第三，专长的遵从不应当是不加思索地认同，应当关注作为评估过程的专长论证、推理与认可的正当程序。
4.基于善意确信的可容忍的误差
理性的警察错误地确信某种事实，进而采取行动，如希恩案、Anderson案。又如，警察在黑暗中与嫌疑人对峙，嫌疑人手持枪形物，因为距离较远且可视程度较差，警察将嫌疑人手持的玩具枪误判为枪支，进而开枪射击。此外，有学者调查了80名警察在113起使用枪支案件中的情况，多数报告在使用枪支时有两种以上不同的感官扭曲，包括听觉、行动等。该调查可以扩展我们的理解，在紧张、不确定的情境下如何在行为审查时建构理性警察的视角，警察的行为并不总是基于他们决定扣动扳机时所发生的客观现实，也可能受非常态感官的影响。客观因素的限制及主观感官的扭曲会产生误差，误差的行为合法性认定涉及“呼吸的空间”标准，即容忍合理范围内的误差。界定“呼吸的空间”与“合理范围内的误差”标准，意义在于，从功能主义视域看有利于保障警察权有效运行；从规范主义视角可以推进精准化警察执法的法律监督与问责。
AlKidd案首次提到“呼吸的空间”，应当给予行政官员空间，在合理但可能为事实上的误判中免责，除非其明显不称职或明知故意地违法。上诉法院认为，案件处理是基于某种信息而相信相对人具有某种嫌疑而采取措施，没有明显不称职或明知违反法律的排除豁免的情形，应当被免责。“呼吸的空间”概念在2015年的希恩案中得到继承和发展，提出应当保护警察在合理范围内的裁量权，容忍合理但可能为事实上的误判。
“呼吸的空间”的逻辑要旨可以回溯到Scheuer v. Rhodes案的“善意的合理确信”。该案描述了特定情境中主观裁量过程，核心是判决中的“善意的确信”，涉及是否应该，以及如何动用国民卫队。联邦最高法院认为，官员不是在解释和适用法律，而是在评估事实和行使裁量权，有限豁免权涉及事实的评估、裁量权的实施以及法律的解释与适用，且官员的责任及其豁免应当根据“职责范围、裁量权范围和行为当时的情境”而有所不同。法律的解释和适用存在难度，而更大的困难是确定和预测适用法律所依托的特定事实和情形。允许官员在善意的情况下可以在评估事实的环节存在误差。对这种误差的容忍度会随着官员的职责范围、裁量权范围增加而增加，并结合情境进行评价。美国联邦最高法院在诸多案例中均纠正了下级法院基于善意确信的误差而追责官员的判决。
警察被迫在紧张、不确定、快速变化的场景下作出瞬间判断。全知全能的绝对理性被有限理性取代，以有限理性的适应机制代替完全理性的最优机制。法律监督与问责应当正视警察在特定情境中的有限理性，在合理的善意限度内容忍误判，厘清过错、瑕疵与意外，消解凡错即惩的误区，精准化建构责任监督机制。同时，应当给予充分的客观因素审查，对“可容忍的误差”的“合理范围”进行严格限缩，且设置澄清与补正机制，警察机关也应当加强专业培训，提高参与度与信息分析能力，降低误差的可能性。
5.客观推定主观合法性
警察裁量具有专业性、封闭性、主观性和模糊性，因而，“在对行政裁量进行司法审查时，倾向使用已经被法律制度具体化、客观化的外部形式合法性审查标准”，特定情境下主观审查的重要技巧是依据警察职业专长及规律，通过客观化的外部形式推定主观方面。例如，吴油甘等七人申请河源市公安局违法使用武器致人死亡赔偿案中，犯罪嫌疑人郭某在被民警涂某、刘某等人押解指认现场时，用肘部撞击民警涂某并挣脱控制逃跑，另一名民警见郭某欲跑进深山，鸣枪警示无效后，开枪射击，导致郭某死亡。国家赔偿决定书的论证结构是，该案属于用暴力方法抗拒人民警察依法履行职责和在押人犯脱逃的两种法定可以使用枪支的情形，且程序合法，因而警察使用枪支的行为合法。但对如何通过客观情形论证使用枪支民警的主观方面，例如，赔偿请求中所涉及的是否存在击毙的故意与目的，公安机关辩称的阻止在押人员逃跑目的，即“巷子尽头是山岭，为防止其进入山岭后难以追捕”如何认定，以及使用枪支行为存在致人死亡的客观风险，如赔偿申请人主张的“公安机关对行动严重受限、不可能逃脱的郭某直接朝致命部位连开数枪致使当场死亡的行为不当，也违背了法律法规所明确规定的应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失的原则精神”，如何认定赔偿请求中提及的“使用枪支导致了死亡，因而是违法使用枪支”等，可以有更为精细的论证空间。
Scott v. United States案提及“情境，客观地观察，合法化或者挑战着行为” ，由客观情境论证主观合法性为美国司法审查所认可，在德国联邦法院的BGHSt,NJW1999,2533案中同样得到印证：警察击发四枪，其中两枪命中嫌疑人头部，该案中，能否基于客观事实认定警察有击毙的故意是争议焦点。联邦最高法院认定，三枪命中致命部位不足以推定警察有击毙的故意。该案确立了警察用枪主观目的合法性审查的技术，展示出司法对技术官僚的尊重，揭示了由客观事实结合警务规律推定主观目的（警察用枪主观目的——阻止逃逸或阻止侵害）的审查方法。包括如下四项客观要素：射击击中的部位（如“击中臀部钱包的一枪”）、弹道方向等技术特征（短促连续射击时，枪口会上抬）、警察日常训练的技术要求（德国警察武器使用有严格的命中非致命部位要求）、客观环境的特征（如“嫌疑人一直下坡奔跑，不能排除命中臀部后，嫌疑人有向前扑倒的可能，导致瞄准腿部的射击命中致命部位”）等。
结语
警察执法的情境审查为法治监督领域的容错纠错问责机制完善提供了可考的视角，为具体情境下的执法行为提供更具精细化、可预期性的行为合法性分析结构、判断标准、豁免规则，用以明晰问责标准、范围及后果。理论研究转化的空间在于，在责任审查中理清警察执法的“过错”“瑕疵”和“意外”，辨识执法“玩忽职守”“滥用职权”，回应执法责任认定争议，是完善公安工作容错纠错机制，建构执法公信与自信的要旨所在。
发表评论