转自：北大法律信息网；源于微信公众号：诈骗犯罪案件辩护；
作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长。
帮助信息网络犯罪活动罪逐渐成为司法实务中的常见、共识罪名，为电信网络诈骗等行为提供技术支持、广告推广、支付结算的，不少法院都已经能够从诈骗罪的传统定罪观念，转变为帮助信息网络犯罪活动罪的轻罪观念上，这也是刑法增设该罪名的目的和价值。
但是司法实务中，存在不少类似案件，办案机关仍是以诈骗罪等罪名进行侦查、审查起诉甚至是定罪量刑，如果通过裁判文书网进行检索，我们会发现不少的帮助信息网络犯罪活动罪的判决，不是一审法院作出的，而是由二审法院改判作出。
二审法院改判前的罪名，大多数是诈骗罪，也存在部分非法经营罪、传播淫秽物品牟利罪等罪名，为什么会存在诸多二审改判的案例？
究其原因，一是因为不少案件的办理、审理，处于2015年《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪罪名的过程中，或者是在帮助信息网络犯罪活动罪刚刚增设，司法解释尚未进一步明确适用条件的情况下，不少办案机关仍是谨慎按照传统办案思维，以诈骗罪、非法经营罪等罪名对涉案人员进行追诉；二是因为不少案件的事实、证据复杂，涉案人员的行为界限模糊，存在此罪与彼罪、一罪名还是多罪名的争议，因此不少办案机关基于案件事实、证据的初步判断，认为以诈骗罪等罪名进行追诉更为恰当。
但是随着司法解释的不断更新出台，帮助信息网络犯罪活动罪的适用条件不断具体，司法机关对于部分涉电信网络诈骗案件中涉案人员的罪名认定逐步精准化、共识化，比如近期两高一部出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》，对于“电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备”等经销商类型的案件，如何成立帮助信息网络犯罪活动罪的规定，即进一步厘清了帮助信息网络犯罪活动罪对该类型案件的司法适用问题。
因此，针对现阶段的刑事辩护，如果仍存在部分办案机关将原本应定性或可定性为帮助信息网络犯罪活动罪等轻罪的案件，按照诈骗罪等重罪进行处理，则务必要厘清辩护思路，通过辩护意见的沟通，协助办案机关查明案件事实，改变案件定性。
对此，我们参考几起判例，二审法院改变一审判决定性，认定推广平台涉案人员成立帮助信息网络犯罪活动罪，作为此类案件辩护的参考。
参考案例1：李某、肖某、甘某某等被控诈骗罪一案二审刑事判决书，（2019）粤07刑终130号
裁判理由：上诉人种某某、陈某某、林某某、刘某某、肖某某、陈某某、彭某某、胡某某、汪某某、余某某、原审被告人黄某、李某某、莫某某均为WT公司推广涉案APP的代理商、渠道商。上述人员均供认其知道WT公司的该款APP内播放诱惑、性感的黄色视频，但为了获取利润仍然帮助WT公司进行推广。即上述人员明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广，其等行为符合帮助信息网络犯罪活动中的“广告推广”帮助行为的认定。综上，上述上诉人及原审被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，并应以帮助信息网络犯罪活动罪进行定罪处罚。
参考案例2：冼某某、梁某某、梁某甲等被控诈骗罪一案二审刑事判决书，（2019）粤07刑终139号
裁判理由：关于上诉人冼某某、杨某某、陈某某及原审被告人邬某某、钟某某行为的定性。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动的行为包括提供广告推广、支付结算等帮助，本案中,上诉人冼某某、杨某某、陈某某及原审被告人邬某某、钟某某为涉案APP的代理商或渠道商，为获取利润，冼某某向杨某某、陈某某、邬某某、钟某某等人推广涉案APP，杨某某、陈某某、邬某某、钟某某等人在网站投放涉案APP的广告，进行涉案APP的广告宣传，对涉案APP进行营销，从而推广涉案APP。上诉人冼某某、杨某某、陈某某及原审被告人邬某某、钟某某主要是对涉案APP进行广告宣传以及营销，而非直接将淫秽物品进行传播,其等人的行为更符合帮助信息网络犯罪的犯罪构成。综上,上诉人潘某某等人推广涉案APP,获取利润的行为,符合帮助信息网络犯罪活动罪中的“广告推广”帮助行为,均应认定为帮助信息网络犯罪活动行为,应以帮助信息网络犯罪活动罪进行定罪处罚。
参考案例3：潘某某、张某某、黄某某等被控制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案二审刑事判决书，（2019）粤07刑终121号
参考案例4：李某等25人被控诈骗罪、传播淫秽物品牟利罪一审刑事判决书，（2017）粤0781刑初650号
针对上述判例，我们2018年办理的一起电信网络诈骗案件，司法机关在案件前期也是将全案涉案人员认定为诈骗罪，但是法院最终改变定性，将推广平台、支付结算平台的涉案人员按照帮助信息网络犯罪活动罪进行定性，也满足上述辩护思路。
此外，对于不同类型的涉诈骗罪案件，推广平台涉案人员参与共同犯罪的程度虽存在区别，但是不少案件本质上都没有超出帮助信息网络犯罪活动罪中“广告推广”的外延，比如此前我们接触的一起套路贷案件，一审法院将推广平台的涉案人员认定为诈骗罪，但是在案证据证明推广平台并不涉及放贷公司的任何核心的放贷业务，推广平台与放贷公司也仅仅是业务合作，收取的也是正常市场规则下的推广费用，此时仅仅是因为案件的特定类型，即认定为诈骗罪明显不当，此类案件二审阶段应力尽可能改变定性。
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