转自：北大法律信息网；源于微信公众号：诈骗犯罪案件辩护；
作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长，承办过多起公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，专注于办理新类型的电信网络诈骗犯罪案件、套路贷相关案件、企业运营模式被控诈骗犯罪及其衍生罪名等相关案件。
近期，全国有多起涉手机积分兑换礼品、话费被指控为诈骗罪案件，金律师也接触了其中部分几起案件，针对媒体报道、当事人及其家属反馈的案件事实，结合具体案件中的事实、证据情况，通过本文做相应的指控逻辑和辩护思路探讨。
涉电信网络诈骗案件的典型特点，是媒体报道和办案机关的指控逻辑中（包括起诉意见书和起诉书的指控事实），往往会重点强调、突出案件可能涉嫌犯罪或是违法违规操作的相关事实，不少案件如果仅凭媒体报道和办案机关指控文书的内容，很多人第一时间都会产生有罪的认识。但是此类案件中，如果进一步介入案件、深入了解案件事实、证据，则会发现控方有罪的指控逻辑，也并非没有漏洞，甚至部分有利于涉案人员的事实，足以影响案件定罪、量刑。
所以，如果是第一次接触此类案件，往往需要通过会见当事人及其家属，深入了解案件情况及涉案的具体运营模式，在此基础上指导当事人应对，并提出辩护意见。
手机积分兑换礼品涉诈骗罪案件，存在以下几种模式：
1.虚构积分兑换礼品、话费的事实，直接骗取被害人交付的财物；
2.以客服人员“冒充”移动公司话务人员，宣传积分兑换礼品，以相对“低价格”的礼品，兑换相对高价格的“积分”，向客户交付礼品，再将积分兑换的代金券，通过代金券转换出资金，礼品与代金券的差价，即是公司的盈利；
具体操作是：如客户同意兑换礼品，涉案人员将会引导客户将积分在移动官方积分商城兑换成指定的消费券，涉案人员获取客户消费券券码后，再通过第三方即“积分互动”平台兑换消费券折现。
3.积分兑换话费模式，比如100积分本可以兑换1元话费，但涉案人员通过人为操作，100积分只给客户兑换5角，兑换平台“截留”剩余一半左右的话费。
首先，上述第1种模式中不在本文的讨论范围，以完全无对价的方式、通过电信网络平台骗取对方财物，认定诈骗罪没有争议。关于第2种、第3种模式下，涉案人员是否必然成立诈骗罪，则可能存在事实、证据、定性方面的争议。
首先，此类案件中办案机关的指控逻辑如下：
其一，涉案公司实质上并非是移动客服，以业务员冒充移动公司话务人员，即存在虚构身份，涉嫌虚构事实、隐瞒真相；
其二，涉案公司没有如实告知客户积分的“价值”，以相对“低价值”的礼品，兑换了客户相对“高价值” 的积分，以此证明诈骗行为和非法占有目的。
其三，办案机关事后会对礼品进行价值评估或鉴定，认定“三无产品”，以此印证涉案人员主观上的非法占有目的。
从上述逻辑我们可以做出基本的法律判断：如果涉案人员与移动公司、以及有积分兑换权限的平台之间无任何关系，虚构积分兑换权限，并以几乎无任何价值的礼品、在客户不知情的情况下，骗取客户高价值的“代金券”，则认定诈骗罪争议不大。
但是我们在办案的过程中了解到以下几点事实：
一是涉案人员及涉案平台并非完全没有积分兑换权限，通常涉案人员会与多家手机积分兑换平台签订协议成为代理，获取代理权开展积分兑换相关业务，我们接触的一起案件中，涉案人员即提供了相关协议。
二是部分电信运营商确实会定期进行积分滚动清零，如果客户期限内不兑换积分，积分被清除了，则什么也没有了。
三是针对客户兑换的礼品，办案机关会进行成本价的认定，比如剃须刀成本价12.5元、吹风机16.88元、电动牙刷18元、儿童智能手表34.8元。其中,剃须刀、吹风机、电动牙刷需要几千积分进行兑换。部分案件中办案机关认定涉案人员宣传的价值10元的棉袜，实际价值为3元左右。
通过我们整理的上述事实，针对办案机关认定此类案件为诈骗罪，提出以下几点质疑：
1.积分兑换是否可以代理或者转代理，还是只能由正规的电信运营商进行兑换？
2.有代理权的涉案平台开展积分兑换业务，即使虚构运营商平台话务人员的身份，是否可以围绕代理权就虚构话务员身份的事实提出辩解？
3.从结果导向来说，部分运营商平台定期会进行积分清零，如果将积分认定为客户的私有财产，将涉案平台兑换积分的行为认定为诈骗行为，那么运营商平台定期积分清零的行为，是否同样侵犯了客户的合法权益？是否有涉嫌侵犯财产犯罪的嫌疑？在此情况下，此类案件中涉案平台的行为，是否可以认定为协助客户获取相应权益的行为？即使获取的权益打了部分折扣。
4.在部分运营商平台模式下，客户如果没有与涉案平台进行礼品兑换，期限届满时积分被清零了，反而遭受了“更大”的财产损失，因而将积分认定为客户的私有财产，是否存在争议？是否更应认定为一种“期待利益”？
5.客户的积分一般价值为几十元，此时以10-20元左右成本价的礼品，兑换客户具有期待利益的“价值”几十元的积分，虽不构成等价交换，是否就一定成立诈骗罪？
6.部分运营商平台也有积分兑换商城，也有相应的积分礼品兑换，办案机关是否应当针对运营商积分兑换商城中，兑换的价值比例，进行相应的对比认定？
针对上述问题，金律师认为，此类案件的辩护，应重点围绕以下几个问题：
其一，围绕涉案人员与相关积分兑换平台之间签订的代理协议和取得的相应代理权限，涉案平台可以代理开展积分兑换业务。因此，即使业务员虚构运营商平台话务员身份，但虚构身份的行为目的是为了促成“交易”，基于代理权而言，应将该行为认定为欺诈行为。
其二，我们接触的部分案件中，并没有客户主动报案，办案机关基于此，认定客户是因为被骗后，尚没有认识到自己被骗，从而认定涉案人员成立诈骗罪。但是基于常识性判断，不可能所有客户对于积分的性质都没有基本的认识，部分客户的笔录也能证明，客户明知兑换的礼品价值相对低于积分“价值”，但是基于不兑换也可能会被清零、积分会浪费的心理，同意兑换价值相对较低的礼品，因此部分客户自始至终并没有产生认识错误。
其三，积分兑换行为类似于市场上的商品交易行为，如果以成本价低于销售价即认定诈骗罪，则市场交易中诸多交易行为，都可能涉嫌诈骗犯罪，比如化妆品、医药产品等销售行为。
本案中客户兑换的积分本身价值就并不高，不可能兑换高质高量的产品，如果以“三无产品”来否定礼品本身的价值属性，则必然会得出否定性结论。本案在认定案件事实时，不能基于“三无产品”的定性，否定涉案平台通过积分兑换给客户的商品，本就是价值不高的“小礼品”的行为性质。
其四，基于部分运营商平台积分定期会清零，此类案件中不应将手机积分完全等同于私有财产的属性，该情况办案机关在定性时应予以考虑。
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