来源：检察日报；作者：江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长、全国检察业务专家。
我国已逐渐形成了有中国特色的“指导性案例”制度，它既不同于英美法系的“遵循先例”，也不同于大陆法系没有强制力但具有“事实拘束力”的判例制度。2019年修订的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第15条规定：“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。”据此，我国指导性案例的性质定位：一是指导性案例不具有法源地位，不得作为案件裁判和处理决定的法律依据；二是对同类案件具有强制力的指导性，也就是类似案例“应当参照”，不是选择性参照。就此而言，可以将我国的指导性案例称之为“弱强制性”或者“准强制性”的判例制度，具有“准司法解释”的功能。根据上述界定，笔者认为，我国的指导性案例编纂应注重以下三个取向：
一是指导性案例应注重“法律适用指导性”。“指导性”是指导性案例的本质特征，这里的指导性是指法律适用的指导性，从这一点来说，与司法解释在实质功能上是相同的，都是针对法律条文的一种解释。正如日本学者平野龙一所言，“所有的现象事先都在刑法典中规定出来的想法，只是一种幻想。”法律必须被不断解释，适用法律的过程就是解释法律的过程。其实，如果法律适用过度依赖司法解释，会产生一系列弊端：一方面，司法解释具有抽象性，会出现“对司法解释再解释”的现象；另一方面，司法解释具有固定性、滞后性，司法解释一旦出台就不能轻易废止或修改，难以适应新的情况。相比较而言，指导性案例更具具体性和灵活性，可以弥补司法解释的不足，这样就形成“司法解释+指导性案例”二元互补的格局。事实上，在很多大陆法系国家，虽然判例不具有法源地位，但是“判例在某种意义上、某种程度上就是现实的法”，在事实上起到了弥补立法滞后的作用。我国指导性案例的这种弥补立法和司法解释滞后性的作用更加明显。从这个意义上来说，指导性案例要发挥“准司法解释”的功能，就必须聚焦于法律适用的指导性。
因此，指导性案例选取的标准不是因为某个案例的社会影响多么巨大，而是某个案例反映的法律适用疑难问题有多么迫切需要解决。这种迫切性就体现在现有的法律和司法解释没有明确规定，而实践中的争议又非常之大。一方面，由于争议的巨大性导致制定司法解释的条件尚不成熟；另一方面，因为其迫切性导致来不及制定司法解释，这是编纂和发布指导性案例的最佳时机。例如，当前通过第三方支付侵犯财产的犯罪案件频发，实践中的定性五花八门，理论界也观点纷呈，看起来这类案件“很小”，但应当是刑事指导性案例选用的重点。
二是指导性案例应注重“类案典型性”。指导性案例要具有典型性，但是这种典型性不是“个案的新颖性”，而是具有“类案典型性”。指导性案例发布的初心是办理“类似案件参照适用”，本质上是为了实现“同案同判”，解决法律适用统一性问题。指导性案例的生命力在于在发布以后，在类案中被“参照适用”，为类案的法律适用提供规则指引，这就是“类案典型性”。因此，指导性案例的编纂不能只关注新型案件，也要关注常发、多发型案件。指导性案例不能一味地“求新”“求奇”。如果某个案件极其新颖，新颖到此前从未发生，此后也几乎不会发生，那么即使此案的法律适用存在疑难，也不是指导性案例选用的优先考虑对象。
指导性案例的“类案典型性”直接影响其适用率和援引率。在选择指导性案例时，应当充分考虑此类案件已经发生和未来再次发生的范围和规模。如果预判某一个案件未来只能在较小甚至极小的范围内发生，那就应当果断舍弃。实践中，下级院报送指导性案例，一定程度上存在过于关注“个案的新颖性”，而忽视“类案的典型性”，甚至把“新颖性”误解为“典型性”的现象。这就导致，一方面基层办案人员在日常办案中急需的指导性案例无处可寻，另一方面上级司法机关和学界批评指导性案例的援引率、参照率过低。这种“双重不满意”现象产生的原因，很多程度上在于对“类案典型性”的关注不够。
三是指导性案例应注重“规则创新性”。指导性案例与司法解释一样，都是要创设裁判规则或办案规则的，都是要在一定程度上填补法律空白和盲区的。法律已经有明确规定的地方，没有司法解释和指导性案例存在的空间；司法解释已经明确规定的地方，没有指导性案例存在的必要。指导性案例不是对已有法律条文和司法解释内容的重申，也不是对已经成为通说观点的宣示，指导性案例就是要解决法律和司法解释没有规定或者规定不明确的问题，这决定了指导性案例必须要有创新性。
这种创新性的基本内涵就是对抽象的法律条文进行具体解释、细化，甚至是扩张和填补空白，形成新的裁判或办案规则；这种创新性的基本载体就是指导性案例的“要旨”部分。我国的指导性案例与大陆法系国家判例的不同之处还在于，我国的指导性案例并非都是最高司法机关自己办理的案件，甚至绝大多数都是下级和基层司法机关办理的案件，这些案件成为指导性案例，是案件承办人、推荐人、编撰人在原有裁判等法律文书基础上，在不改变原裁判、决定结论的前提下进行的再加工、再润色、再提炼，这本身就是一个创新的过程。正是通过这种带有创新性的“加工”，实现指导类似案件办理的准司法解释功能。正如学者所说，“一个判决被确立为判例时，一般都附有适当的‘要旨’，判例中隐含的法律原则与规则均体现于此。因此，判例仍然带有成文法的烙印，它通过裁判要旨的形式引导司法人员和民众去适用，在某种程度上发挥着司法解释的功能。”
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