来源：证据与刑辩论坛
作者：郭思云
米尔建·R·达马斯卡以六年之功完成了《漂移的证据法》一书，该书的英文版于1997年出版，而当时，英美法系的对抗式诉讼正在蓬勃发展。但是达马斯卡凭借其外来者的敏锐洞察力，对与对抗式诉讼紧密相关的证据法进行审视，认为其“渐变成过时的古式摆设和被禁闭在司法城堡地牢里的知识珍本[1]”。达马斯卡这本偶然出版的书，引发我们对证据法未来走向的思考。在大陆法系和英美法系之差距逐渐缩小的全球化背景下，在达马斯卡所认为的制度性转变中，我国证据法的未来或许可以在《漂移的证据法》中一探究竟。
一、制度性因素与证据法的发展
在《司法和国家权力的多种面孔》一书“致中国读者的引言”中，达马斯卡明确指出：“我的研究旨在提醒人们在进行此类移植的时候保持高度的审慎。在考虑移植某一外国规则的时候，当务之急是首先仔细考察在本国的制度背景中是否存在使此项外国规则有可能发挥实际效用的先决条件。”也就是说，借鉴国外某项规则时首先应当考察该规则在该国的制度背景。
（一）普通法系证据制度的三大支柱
从对普通法系事实认定模式的独特性探讨出发，达马斯卡的目光来回穿梭在普通法系和大陆法系之间，归纳出普通法证据之独特性基于三大制度性因素——二分式的审判法庭、集中式的诉讼程序和对抗式的诉讼结构。这三个制度性因素构成了普通法系证据法的三大支柱，如果拿走这三个支柱中的任何一个，那么独特的普通法系证据法则和惯例就需要一个新的解释框架来维系[2]。
（二）普通法系证据制度三大支柱的衰落
二十世纪以来，对三大支柱的侵蚀成为了重要趋势，普通法系证据制度的理论基础受到动摇，此时大量独具特色的证据规则之合理性和必要性则必须重新接受检视。归其原因，主要表现在：
1、陪审团制度的边缘化
原型审判法庭将裁判者分为专业的和非专业的，在这样的二分式审判法庭中，普通法系的证据规则拥有了发展的空间。但是，大量的事实表明，陪审团制度在英美法的司法实践中逐渐被边缘化，甚至在陪审团制度的发源地英国，使用陪审团审判的案件范围也受到了严格的限制。根据《1933年司法行政法》的规定，英国的民事诉讼中，只有诬告、诽谤等少数类型的案件可以使用陪审团审判。此外，随着辩诉交易制度的发展，辩方往往通过放弃使用陪审团审判这一权利来换取控方的让步。即便在没有达成辩诉交易的案件中，由没有使用陪审团的一元法庭作出的裁判数量也在增长。
2、审前程序的扩充
在所有普通法国家，准备不足的审判都不再是民事或者刑事诉讼程序的绝对核心[3]。首先，前文笔者提到的辩诉交易制度，不仅是陪审团制度边缘化的诱因，也对集中式诉讼程序的衰落造成了极大的影响。1970年美国联邦法院在布拉迪诉美国案[Brady v.United States，397U.S.742（1970）]中正式承认了辩诉交易的合宪性。此后，辩诉交易制度在美国得到了快速的发展。根据美国量刑委员会统计的数据，2005—2009年，在美国联邦犯罪中，每年大约有96%的案件通过辩诉交易的方式结案，也就是说，绝大部分的刑事案件，根本不会进入审判程序，很多复杂的证据规则丧失了适用的条件。其次，剩下一部分进入审判阶段的案件，在诉讼的开始和正式的审判之间也存在着其他程序，例如自衡平法领域引入的广泛的开示程序，这也意味着以审判为中心的模式极大程度上转向以审前程序为中心的模式，原本被坚持的传闻证据规则在这样的背景下遭到了质疑。
3、法官对事实认定活动的介入
对抗式诉讼结构的显著特征是当事人掌握着诉讼程序的主动权和控制权，法官则表现为被动、消极、中立。然而，潜在的趋势仍然表明，在事实认定活动中，当事人的介入减少，法官的参与增加。第一，在诉讼内部，陪审团制度的边缘化使法官对事实认定的准确性负有更大的责任，这驱使他们更多地介入证明活动。第二，在诉讼外部，有组织犯罪、集团犯罪、经济犯罪等复杂性的犯罪增多，事实认定的复杂性以及证据收集的危险性日趋增强，由专业的法官承担调查工作更具效率。如果某项犯罪涉及人员众多，当事人之间的内部矛盾在某种程度上也会对传统的对抗制造成挑战，这时，由专业的法官介入调查活动则显得更有价值。
（三）达马斯卡的悲观预测
伴随着陪审团制度的边缘化、审判中心论的让步以及对抗式诉讼结构在一定程度上的衰退，在对证据制度的转变和证据法未来的分析中，达马斯卡表达了一种近乎悲观的心理状态——“徘徊在两个世界之间，一个已经灭亡，一个无力诞生”。
二、法律移植的审慎考虑
法律移植可以说是近百年来中国法律制度变革的重要主题[4]。近代以来我国法律改革大体上沿着西方的路子，从概念、原则到规则，都有西方社会法律制度的影子。我国在刑事领域推行的一系列立法、修法和制度改革活动，例如：1996年《刑事诉讼法》的修改、2007年律师法的修订、两高三部2017年出台的非法证据排除规定和2019年出台的认罪认罚从宽制度指导意见，在一定程度上都借鉴了英美法系的制度设计理念，表现出立法者对采用法律移植手段构建和完善我国法律体系的热情。但是，1996年引入对抗制改革，仍然难以改变我国控辩双方地位不平等的诉讼格局，2007年律师法的修改，也未能实质上解决律师会见、阅卷、调查取证困难的现实窘境。由此观之，简单化移植的效果并不尽如人意。法律就是一种地方性知识[5]，作为文化的一部分，它的发展得益于文化的语境，一旦脱离了语境，法律也无法适应和发展[6]。
然而，法律移植是世界法律发展的一个基本历史现象[7]，是现代法治建设的必然选择。当前，法律移植模式可以归纳为三种类型：一是机械移植模式，不考虑是否有相关的制度背景，直接移植外国法律；二是简单化移植模式，在有相关制度背景的前提下移植外国法律；三是有机移植模式，在考察本国制度背景的基础上，将外国法律予以改造和修正之后再进行移植。我国的法律移植模式正在由简单化移植模式转向有机移植模式，这一转变过程也伴随着刑事证据法的发展。因此，认真审视我国涉及到证据法的各项改革举措，对外来的制度和规则进行合理地调适，可以使我国证据法的未来更加清晰。
三、我国刑事证据制度的未来走向
与英美法系三大支柱的衰落形成鲜明对比，当前，我国的人民陪审员制度改革、以审判为中心的刑事诉讼制度改革以及控辩平等诉讼结构的构建都在进一步有序推进。根据我国《刑事诉讼法》的规定，证据是证明案件事实的材料，而进行刑事诉讼，必须以事实为依据。因此，刑事诉讼建立在证据的基础上。又，各项改革对证据都提出了更严格的要求，证据在刑事诉讼中的作用也随之被强化。
（一）人民陪审员制度改革
2019年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国人民陪审员法〉若干问题的解释》明确将人民陪审员制度的建设目标确定为“推进司法民主，提升司法公信，促进司法公正”，中国特色社会主义民主政治制度在司法领域集中表现为人民陪审员制度。从新中国成立之初的人民陪审员制度，到本轮改革的人民陪审员制度，实质上是对人民陪审员的角色定位进行重构的过程。此轮改革将人民陪审员定位为“事实认定者”和“法律外行”，必然要求刑事证据法在证据能力、证明力方面的规定与人民陪审员的定位更加契合。
1、证据能力
达马斯卡在第二章原型审判法庭中详细阐述了非专业人士裁决的弊端，他认为专业法官有能力排除不具有可采性的证据，并且不受该证据的影响，而非专业的陪审团在裁判时很难主动忽略不可采的证据。因此，探索人民陪审员制度改革，首要任务就是解决人民陪审员认定案件事实的材料基础问题。
在人民陪审员参加的法庭审判中，很难期待作为“法律外行”的人民陪审员在对待证据时表现得和专业法官一样。例如，对于传闻证据，人民陪审员被误导的概率和程度大于专业法官，该项证据即便被排除，也会因波纹效应而对人民陪审员认定事实的内心确信产生影响。因此，增加一个审前程序——对案件材料进行预先排除，避免不具有证据能力的材料进入正式的审判程序——不失为一个良好的解决方案。该审前程序禁止人民陪审员参与，控辩双方在专业法官的主持下，对双方举示的不具有证据能力的材料进行辩论，然后由法官作出裁决。该程序可以有效控制进入人民陪审员视野的案件材料，保证其客观认定案件事实。
2、证据的证明力
如果将法官的事实认定置于主要地位，人民陪审员的事实认定置于次要地位，人民陪审员容易变成专业法官的附随者，我国长期以来人民陪审员“只陪不审”的现象则会更加明显；反之，人民陪审员的法律素养和理性认知将受到质疑。因此，我国人民陪审员制度改革亟待解决的第二大问题就是人民陪审员与法官在事实认定方面的分工问题。
虽然至今关于陪审团和法官评估证据能力的研究还很缺乏，但是研究者普遍认为法官或许更擅长处理涉及身份认定和科学证据的问题，而陪审团更适合就证据证明力的问题作出判定[8]。人民陪审员虽然缺乏法律专业知识，但是与专业法官相比，其对社会生活方方面面的熟悉度和感性认知更强，因而对证据的证明力判断更为敏感。我国的刑事法律证据规则大体可以分为两类：一是调整证据能力的证据规则，如传闻证据规则、非法证据排除规则等；二是调整证明力的证据规则，如关联性证据规则、补强证据规则等。对于后者，除法律对某类证据的证明力作出明确规定外，可以由人民陪审员自由裁量。
（二）审判中心主义的发展
根据达马斯卡的论述，普通法系的审前裁决导致很多案件无须进入审判阶段，审判不再占据刑事诉讼的重要地位；而在我国，庭审日渐成为刑事诉讼的关键环节，以审判为中心的刑事诉讼改革正在稳步推进。但是与普通法系实体意义上的审判中心思想有别，我国语境下的“审判中心”是相对于“侦查中心”而言的，其内涵在于将以审查案卷为主要活动的确认侦查、起诉结果的形式化庭审转变为实质性庭审，从而实现程序公正。
1、对证据裁判原则的强调
在我国，公安机关侦查终结的案件，基本上都被检察院提起了公诉，又基本上都被法院判决有罪。侦查中心主义导致认定案件事实的证据在侦查阶段即被固定下来，只是流水线式地传送到审判阶段。从这个角度上讲，法官认定案件事实其实是对侦查结果进行确认，而不是依据证据进行审查。侦查中心主义容易造成“先定后审”，不利于查明案件事实，强调证据裁判原则有利于纠正我国“以侦查为中心”的司法实践。
我国《刑事诉讼法》没有明确规定证据裁判原则，只对案卷材料作出了随案移送的规定，间接承认了证据裁判原则的精神。但是最高人民法院于2017年发布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》明确指出“坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据”。随着改革的推进，2021年修正的刑诉法解释第六十九条正式确立了证据裁判原则，并再次强调，未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，不得作为定案根据。
2、对直接言词原则的遵循
除了被告人必须出庭受审，我国的证人、鉴定人、侦查人员出庭作证、接受质证的情况也比较少见，法官对案件的判断不在庭审中形成，而是在庭前或者庭后通过审阅卷宗形成，导致庭审形式化现象较为严重。卷宗中心主义与审判中心主义的要求背道而驰，法官如果不能将注意力从卷宗转移到庭审上来，审判中心改革将前功尽弃。
为此，必须严格遵循直接言词原则，法官应当直接审理、直接采证，未经口头调查、充分举证质证之证据，不得作为认定案件事实的依据。由于中国司法机构具有科层式官僚机构的特征，卷宗往往具有协助初审法官裁判和作为上诉法官审查的基础等功能，所以卷宗是与科层式官僚机构相适应的司法要素之一[9]。因此，弱化卷宗中心主义思想，强调直接言词原则，推进审判中心主义改革，离不开司法机构由科层式结构调整为协作式结构，这也符合我国《刑事诉讼法》确立的分工负责、相互配合、相互制约原则。
（三）对抗式诉讼的推进
在刑事诉讼中，公诉方代表国家行使权力，被追诉人本就处于弱势地位；且相较于英美法系国家，我国人权保障意识出现较晚，导致控辩地位不平等，犯罪嫌疑人、被告人的基本权利行使受到阻碍。但是近年来，证据法学研究和证据制度的完善正在从义务本位向权利本位转型，在无罪推定精神、不得自证其罪原则的指引下，控辩平等的诉讼结构得到了支持，被追诉人的权利保障得到了重视。
1、明确无罪推定原则，赋予被告人不自证其罪的权利
无罪推定原则是国际刑事诉讼的基本原则，根据无罪推定原则，应当赋予被告人不自证其罪的权利。将抽象意义上的无罪推定原则具体化，有赖于明确刑事诉讼证明责任的分配。具体而言，证明被告人有罪的责任应当由公诉方或者自诉人承担，被告人不承担证明自己有罪的责任。我国立法没有明确规定无罪推定原则，只有部分法律条文体现了无罪推定原则的精神，主要表现为《刑事诉讼法》第五十二条规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”以及《刑事诉讼法》第五十一条规定的“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”。由此观之，我国《刑事诉讼法》的部分规定实质上已经涵盖了无罪推定原则的要求，但是“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定却存在有罪推定的嫌疑，因此，需要立法尽快明确无罪推定原则，统一刑事诉讼法各项规定的价值目标。
2、摒弃口供中心主义，赋予被告人撤销供认的权利
1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首”。根据该项规定，犯罪嫌疑人负有禁止翻供的义务。这也说明，过去的司法实践中，在认定案件事实方面高度依赖犯罪嫌疑人的口供。2012年《刑事诉讼法》第五十三条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”，摒弃了口供中心主义。同时，司法解释对被告人翻供如何处理作出了明确规定。总体而言，虽然容许被告人翻供，但是法官对被告人的翻供通常持怀疑态度，甚至会因被告人翻供而认定其认罪态度不好。根据“不得强迫任何人证实自己有罪”，犯罪嫌疑人、被告人的供述应当是自愿的，既然供述自愿，意味着撤回供述也是自愿的，或者说，撤销供认应该是被告人的一项权利[10]，且该权利的内涵应包括被告人不因其撤销供认的行为受到加重处罚。
结语
从达马斯卡的论述中可以总结到，大陆法系会借鉴一些在普通法系已经过时证据规则来强化人权保障，普通法系也会借鉴一些大陆法系认为应该摒弃的证据规则来实现对犯罪的惩罚。究其原因，与两大法系的制度背景息息相关。伴随着全球化的发展，司法的趋同性日益显著，刑事证据法也必然朝着体现刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权价值平衡的方向发展。法律移植已然成为各国法律完善的必然选择，对于我国而言，在人民陪审员制度、审判中心主义和对抗式诉讼结构的改革进程中，有机化的法律移植应当成为构建刑事证据制度的核心追求。
参考文献：
[1] [美] 米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军译.北京:中国政法大学出版社,2003。
[2] 前引[1]。
[3] 前引[1]。
[4] 左卫民.认真对待达玛斯卡[J].读书,2011(09):48-58。
[5] 吉尔茨.地方性知识：事实与法律的比较透视[M].梁治平编.法律的文化解释.上海:上海三联书店,1998。
[6] 郭星华,何铭灏.从机械走向有机:法律移植的本土化调适[J].新视野,2020(03):107-113。
[7] 何勤华.法的移植与法的本土化[J].中国法学,2002(03):4-16。
[8] 任蓉.英美陪审团审判制度机理与实效研究[M].北京：中国社会科学出版社,2010。
[9] [美] 米尔建·R·达马斯卡.司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序[M].郑戈译.北京:中国政法大学出版社,2004。
[10] 张保生.证据法的基本权利保障取向[J].政法论坛,2021,39(02):10-24。
（作者为西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生）
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