邵劭：我国刑事缺席审判程序中的异议权
2021-09-15 09:36:30 12447次查看
转自： 中国法学杂志社；作者：邵劭（杭州师范大学沈钧儒法学院教授）。
本文发表于《中国法学》2021年第5期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
2018年《刑事诉讼法》增设缺席审判程序，赋予外逃型缺席审判的罪犯要求法院重新审理的异议权，以满足引渡的需求，并弥补可能的公正性缺失。事实上，异议权的设置虽然对引渡有一定的积极作用，但引渡的需要并不足以单独说明异议权设置的正当性。异议权的正当性更多的是源于其权利救济功能、对裁判可接受性的促进作用以及与出庭的“权利+义务”属性的契合性。异议权的设置应遵循一些基本规则，包括恪守异议权作为权利救济途径的根本定位、坚守公正与效率动态平衡的底线。我国有关异议权的内容不尽合理，可从异议权适用的案件范围、异议的理由、异议权的行使期限、效力、异议后的重新审理程序等方面进一步完善。
一、问题的提出
2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）增设了缺席审判程序。2019年，最高人民法院《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》将“严格落实刑事缺席审判制度”作为未来一段时期法院的重点工作。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会有关负责人的说明，增设缺席审判程序是基于反腐败和国际追逃追赃的需要。但是，缺席审判程序入法以来，一直没有适用该程序追究外逃贪污贿赂犯罪嫌疑人的成功案例。直到2021年3月8日，最高人民检察院检察长张军在《最高人民检察院工作报告》中指出，检察机关首次适用缺席审判程序，对潜逃境外19年的贪污犯罪嫌疑人程三昌提起公诉。这是刑事缺席审判程序入法以来的首次适用，标志着缺席审判程序从“纸面上的法律”成为“行动中的法律”，将对外逃腐败分子产生强大的威慑作用。虽然至今未能见得该案的裁判结果，但该案仍然引起了广泛的关注，也使缺席审判程序再次成为热议的焦点。
缺席审判程序的设立起于反腐败追逃追赃的需要，但在后续的立法过程中，鉴于各方建议，缺席审判程序的适用范围有所扩大，适用于犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的贪污贿赂等犯罪案件、被告人患有严重疾病无法出庭的案件、被告人死亡的案件。这三类案件的入法缘由各不相同，适用的具体程序也不同，法律因此而给予缺席人不同的权利保障。案件进行缺席审判主要是为了避免被告人无法出庭导致的案件久拖不决，同时也能减轻被告人诉累，加强被害人权利救济。因此，被告人死亡案件进行缺席审判主要是为了清除程序障碍，通过缺席审判程序给被告人恢复名誉，保障被告人权利。在严重疾病型和死亡型缺席审判程序中，被告人并非自始缺席，而是仅缺席部分审判环节，只有外逃型缺席审判程序是一种真正意义上的、完全的缺席审判程序，被告人全程缺席。外逃型缺席审判与其他类型缺席审判存在本质的区别，《刑事诉讼法》因此而赋予外逃型贪污贿赂案件被告人一些特殊权利保障，如异议权、近亲属独立上诉权等，这些权利并不适用于严重疾病型和死亡型缺席审判案件。
异议权是缺席审判程序立法过程中分歧最大的问题。异议权是外逃型缺席审判程序中的罪犯在裁判发生法律效力后到案，在刑罚执行前对裁判提出异议，从而引发法院对案件重新审理的权利。《刑事诉讼法》第295条第2款规定：“罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。”
缺席人是否享有异议权是以案件的性质为标准的，即是否是贪污贿赂等犯罪案件，与案件的情节轻重、缺席原因等无关。刑事诉讼法还对异议权的行使附加了曾经潜逃境外的条件，这对缺席审判程序的启动、文书的送达、诉讼效率等都带来重要影响。刑事诉讼法对异议的提出不要求附带理由，对作为提起异议前提条件的“到案”也没有设置时间要求，只要缺席人对裁决不满，无需任何理由，无论何时到案，均可以提起异议。异议的后果是引起法院对案件的重新审理，至于何谓重新审理，学界的一般理解是一经提出异议就应当撤销裁判，案件重回到诉讼开始之前的状态。这种不设理由不附带期限的异议权，可能使裁判随时被推翻，对裁判的权威性和诉讼效率都是巨大的挑战。那么，立法者设置异议权的动因是什么，异议权的设置是否具有正当性？如若异议权的设置是正当的，那么，异议权内容的设计是否应当遵循一些基本规则，当前立法文本中的异议权是否还有可以完善之处？本文试图剖析异议权设置的正当性，探讨异议权设置的基本规则，并对我国异议权的完善进行思考。
二、异议权设置的正当性分析
三种类型的缺席审判案件中，立法把异议权仅仅赋予外逃型案件的缺席人，而且没有设置异议的审查程序，异议的提起将使生效裁判处于事实上被撤销状态。立法机关是出于何种考虑而制定这种提起方式简便且效力强大的权利的呢？这种制度有其合理性吗？
自中国共产党第十八次全国代表大会召开以来，我国反腐败工作取得重要进展，尤其是国际追逃、追赃工作取得重大突破。习近平总书记在中国共产党第十九次全国代表大会上所作的报告进一步提出：“不管腐败分子逃到哪里，都要缉拿归案、绳之以法。”截至2020年6月，我国追回外逃人员7831名，“百名红通人员”已有60人到案；追回腐败资产196.54亿元。但是，反腐败斗争形势依然复杂严峻，海外追逃追赃工作还存在较大难题。为进一步加大反腐败力度，给反腐败提供法律依据，相关法律法规亟需得到进一步的完善。
自1979年《刑事诉讼法》实施以来，我国刑事诉讼一直实行对席审判，1996年《刑事诉讼法》修正时维持了这一做法，致使贪污贿赂案件在犯罪嫌疑人、被告人无法到案时无法启动或继续刑事诉讼程序，违法所得及其他涉案财产也无法得到追缴。2003年12月10日，中国政府签署《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定批准《公约》。《公约》第54条规定了通过没收事宜的国际合作追回资产的机制，使得在犯罪人死亡、潜逃或者缺席的情形下不经刑事定罪而没收涉案财产成为可能，但请求缔约国发出的冻结令或者扣押令须提供合理的根据。《公约》第57条第3款规定了资产的返还和处分，被请求缔约国应当基于请求缔约国的生效判决，将没收的财产返还请求缔约国。为顺利依据《公约》开展犯罪资产追回的国际协作，我国2012年《刑事诉讼法》新增了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（以下简称违法所得没收程序），贪污贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，检察院可以向法院提出没收违法所得的申请。违法所得没收程序能够在犯罪嫌疑人、被告人不在案时对涉案财产的没收提供生效裁判，满足《公约》对提供“合理的根据”和“生效判决”的要求，能够在一定程度上加大海外追赃的力度。但是，违法所得没收程序本质上只是一种对物诉讼程序，不能解决外逃人员的刑事责任问题，无助于将犯罪分子缉拿归案，而且，仅提供依据违法所得没收程序作出的裁判文书，难以说服被请求国返还资产，客观上也给腐败分子逃避惩治提供了便利。在此背景下，中央纪委建议在修改《刑事诉讼法》时，对刑事缺席审判制度作出规定。最终，2018年《刑事诉讼法》在“特别程序”中增设了“缺席审判程序”。
缺席审判程序可以在外逃人员不在案的情况下对其做出有罪宣告，但对外逃人员做出有罪宣告却并非修法的最终目的，有罪判决只是为促成外逃人员最终回国接受审判或回国接受刑罚创造条件。我国使用的追逃方式包括引渡、遣返、异地追诉和劝返等，其中，引渡是产生最早、最为传统和常用的境外追逃措施，也是较为正式的一种，其他三种方式往往是作为引渡的替代方案。2010年《联合国反腐败公约技术指南》将引渡定义为被请求国应当遵循的为起诉和执行判决的目的向请求国移送逃犯的一种国际合作形式。缺席判决只是引渡的前提条件，一国在依据缺席审判程序对外逃人员作出有罪宣判后，还要再启动引渡等程序才能最终实现追逃目的。因此，缺席审判程序的设计不得不考虑引渡的需求。
事实上，我国缺席审判程序及其异议权的设置确实充分考虑了引渡的需求。引渡在大多数情况下是一种以条约为基础的程序，受到死刑犯不引渡、政治犯不引渡、本国公民不引渡、酷刑不引渡等原则的限制，此外，违背公正审理程序、适用缺席审判程序等也可能导致被请求国拒绝引渡。就本文所讨论的缺席审判程序而言，有关国际公约和我国引渡法都有关于将缺席判决作为拒绝引渡理由的规定。1990年12月14日联合国大会通过的《引渡示范条约》第3条 (g)项将缺席判决作为拒绝引渡的强制理由之一：“请求国的判决系缺席判决，被定罪的人未获有审判的充分通知，也没有机会安排辩护，没有机会或将不会有机会在其本人出庭的情况下使该案获得重审，不得准予引渡。”我国《引渡法》（2000年）第8条第8项规定，请求国根据缺席判决提出引渡请求的，应当拒绝引渡。由于在引渡问题上各国一般实行互惠和对等原则，如果我国拒绝他国依据缺席判决提出的引渡请求，当我国向他国提出此类引渡请求时，他国也会对等拒绝引渡。为避免他国因缺席判决拒绝引渡，我国《引渡法》第8条第8项以但书形式规定了拒绝引渡的例外情形，包括请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判的机会。我国与其他国家签订的双边引渡条约中一般也都明确把缺席判决后给予重新审理的权利作为引渡的条件，根据互惠和对等原则，他国也可以据此同意执行我国的引渡请求。在我国缺席审判程序的立法过程中，立法者充分考虑了引渡对重新审理的需求，赋予缺席人要求重新审理的异议权以满足引渡法的但书规定。《刑事诉讼法》第295条第2款明确规定：“罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。”理论上也认为，缺席审判制度的建立使法院可依法对潜逃境外的腐败分子进行审理并作出判决，能够保障引渡申请和谈判的顺利进行。赋予罪犯异议权从而使案件得以重新审理，是为了满足引渡法的但书规定，保障引渡请求的顺利实现。然而，异议权的设置虽然对满足引渡的需要有一定积极作用，但引渡的需要似乎并不足以说明异议权设置的正当性。
首先，并非所有依据缺席判决做出的引渡请求都得不到执行，重新审理的要求不是必须满足的。虽然《引渡示范条约》第3条 (g)项将缺席审判作为拒绝引渡的强制理由之一，但并非只要是缺席判决或者只要缺席判决人未获得重新审理的机会就应当拒绝引渡。从该条的文本表述来看，因缺席审判而拒绝引渡需要同时具备几个条件，包括判决系缺席判决、未获有审判的充分通知、没有机会安排辩护、没有重审机会，并非缺席判决本身或没有重审机会即构成拒绝引渡的理由。此外，国际刑事司法协助的成果也显示了消除重新审理对缺席判决的影响的趋势。为了消除现行引渡制度所固有的复杂性和拖延的可能性，欧盟不再遵循传统引渡制度的某些规则，而是采用一种新的简化办法，即欧洲逮捕令制度。欧洲逮捕令是一个成员国发出的由另一个成员国逮捕和移交被请求的人，以进行刑事起诉或执行监禁判决或拘留令的司法决定。欧洲逮捕令制度是一种更简单、更快捷的移交被请求者的机制。欧盟2009年2月26日《关于修改欧洲逮捕令制度的框架决议》（以下简称《框架决议》）在第2条第1款指出，当判决为缺席判决时，成员国的司法部门可以拒绝执行为监禁或拘留而发出的欧洲逮捕令。但是，该款同时规定了一些例外情况，其中就包括被告人在合适的时间内被亲自传唤，由此知悉审判时间和地点，或以其他方式实际收到了审判时间和审判地点的信息，并且了解未出庭可能导致的后果；被告人已知悉审判时间和地点，委托了辩护律师进行辩护，且确实出庭在审判中进行了辩护。根据《框架决议》，缺席判决并非一定不能执行，在满足一定条件下，无需提供重审机会也能实现引渡目的。
其次，引渡请求国的举证责任降低，对有罪判决的需求减少。缺席判决很大程度上是为证明缺席人实施了特定的犯罪行为，是请求国提供给被请求国以证明相关事实的证据。从现行趋势来看，有关国际公约对引渡的证据要求降低，并不一定要求有罪判决。《公约》明确要求缔约国应当加快引渡程序，简化证据要求。请求缔约国为证明被请求引渡人实施了符合引渡条件的一项或者多项罪行时，不必说明整个刑事案件，它只需提供关于某种取证标准的充足信息，以支持引渡请求。这一取证标准根据英美法体系和大陆法体系所遵循的做法和方法的不同而有所不同，从确立初步犯罪证据或者其他较为宽松的要求，到引渡文件所载信息足以说明请求的合理性。根据联合国毒品和犯罪问题办公室发布的《〈联合国反腐败公约〉的实施情况定罪、执法及国际合作》，对于引渡请求，有些缔约国不要求请求国提供任何犯罪证据，有些缔约国要求请求国只需提供相关认证文件。这些差异通常取决于引渡请求是根据规定了较低门槛的条约提出的，还是根据互惠原则提出的；请求国是否属于享受优惠待遇的特定国家类别等。因此，作为被请求引渡人实施了特定犯罪行为的证据不一定是缺席判决，缺席判决并非必须具有的条件。
最后，引渡在追逃中的作用是有限的，为满足引渡的需求而赋予缺席人不设条件的异议权是不必要的。受条约前置主义影响，被请求国并没有引渡逃犯的义务，除非所缔结的双边条约和多边条约另有约定。我国一些重大贪污腐败案件的犯罪嫌疑人往往潜逃至欧美各国，这些国家普遍坚持刚性的条约前置主义，而我国和这些国家大多没有签订双边引渡条约，使我国的引渡工作受到较大阻碍。此外，我国引渡法坚持刚性的双重犯罪原则，一个人的行为只有依照请求国和被请求国双方的法律都是犯罪行为，而且双方的法律在罪名、犯罪类别和犯罪构成要件方面均一致，才准予引渡。即便在《公约》已经突破传统做法，不再要求罪名和犯罪类别相一致的情况下，我国引渡法也未加以改变。这对我国引渡工作的开展造成较大的妨碍。除了法律上的障碍之外，引渡耗费的时间和金钱成本也非常巨大，相较通过国际通缉令将外逃人员缉捕归案或者通过劝返方式使外逃人员主动归案，引渡的效果并不明显。正如有学者所言，我们不应对通过缺席审判获得有罪判决从而请求引渡来实现追逃持过高的期待。
因此，出于引渡的需求设置能够引起案件重新审理的异议权是有一定积极意义的，但考虑到引渡自身的作用有限，引渡本身对有罪判决和重新审理的需求的减弱，再加上异议权自身可能带来的较为严重的不利影响，仅仅出于引渡的需求难以单独说明异议权设置的正当性，异议权设置的正当性还需要从其他方面着手分析。
救济权是公民享有的，在其权利受到国家机关或者个人不利影响时，从法律上获得自行解决或依法请求裁决机关予以保护和救助的权利。救济权是对原权利进行救济的权利，是当事人享有的保障其他权利得以实现的权利。法律赋予当事人的权利如果没有配套的救济措施则无异于空洞的口号，也即我们常说的“无救济则无权利”。大多数法律规范所创建和设定的都是原权利，只有赋予原权利以救济途径，权利人才能真正享有该项权利。
保障被告人出庭的权利一直是英美刑事司法的一项基本原制。根据英国普通法，刑事被告人出庭的权利是绝对的，不受法院剥夺、被告或原告的放弃。因为原始的正义感不能容忍在某人缺席的情况下对他作出裁决。在美国殖民地建立之初，普通法上的权利被纳入美国刑事司法体系。虽然宪法中没有明确提到这项权利，但《美国宪法第六修正案》含蓄地保护被告人出席联邦刑事审判的权利。在我国，被告人被赋予诉讼主体地位，享有辩护权、参加法庭调查权等一系列权利，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障被告人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。我国一直实行对席审判，被告人缺席时不能进行刑事诉讼程序。刑事诉讼程序的长时间中止或拖延，对证据收集和事实认定都将产生不利影响，刑罚的威慑、改造、安抚等功能也难以得到实现。缺席审判程序的设立避免了被告人不在案导致的诉讼程序搁置，有利于诉讼效率的提高和实体公正的实现，同时也使犯罪与刑罚的联系更为紧密。但是，在缺席审判程序中被告人未能出席庭审，打破了控辩平等对抗的模式，可能对被告人的权利造成损害，也使审判的公正性受到质疑。
因此，有必要设计一种程序对缺席带来的缺憾予以弥补。异议权是经缺席审判被定罪的缺席人归案后，通过提出异议的方式使案件得以在被告人出庭的情况下被重新审理的权利，通过异议使被告人有机会行使出庭权、辩护权等权利，也使案件的实体裁判有机会被重新审查。异议权的设置为被追诉人提供了一种权利救济途径，也为审判正当性提供了一种补救机制。异议权的设置体现了对权利的救济和对诉讼公正的关照，其正当性也因此而得以彰显。
缺席判决除了惩罚外逃腐败分子之外，还承载着威慑和教育功能。缺席判决的功能发挥并非依靠武力或强制，而是基于裁判的可接受性。裁判的可接受性是裁判权威性的来源，也是裁判能够道德化和具有教育功能的关键。由于诉讼模式的差异，各国裁判可接受性的来源也有所不同。在当事人主义模式下，裁判的可接受性主要来源于程序的正当性；在职权主义模式下，裁判的可接受性则更多地来源于裁判事实的客观性。我国刑事诉讼在职权主义诉讼模式基础上吸收当事人主义诉讼模式的因素，形成了带有一定混合色彩的模式。在我国职权主义诉讼模式传统下， 裁判事实的可接受性主要来源于裁判事实的客观性，也即案件事实认定的准确性。同时，由于当事人主义诉讼模式的影响以及程序正义观念的熏陶，程序的正当性在我国也已基本被接受，程序正当不再是可有可无的存在。因此，缺席裁判的可接受性虽然主要来源于裁判事实的客观性，但也受程序是否正当的影响。
对缺席审判的案件而言，无论是程序正当性还是裁判事实的客观性，都存在天然的瑕疵。被告人有权出席针对他的审判是现代刑事诉讼的基本要求，也被国际公约所认可。《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款(卯)项规定了到庭受审权这一刑事被告人最低限度的诉讼保障权利。被告人缺席庭审给程序正当和实体正当都带来一定的减损。从程序的角度而言，被告人无法充分有效地参与诉讼程序，其对质权、辩论权等权利的行使都受到影响，难以对诉讼结局发挥有效的影响。从实体的角度而言，被告人供述和辩解是法定证据种类之一，被告人庭审时在场更能对控方证据展开有力的辩解，有利于法官在控辩平等对抗的基础上发现事实真相。就缺席审判所针对的贪污贿赂案件而言，由于案件发生的隐蔽性，证据种类和数量都较少，行贿人出于脱罪的心态，做出虚假陈述的可能性较大，被告人在场对事实真相发现的意义尤其重大。被告人到案后，案件基本事实以及相关的量刑情节都可能发生重大改变。通过被告人到案后行使异议权，使案件在被告人亲自在场的情况下得到重新审理，既能充分补救缺席审判的程序性瑕疵，也能提升客观事实认定的准确性，有助于裁判被当事人接受。
3.从出席庭审的“权利+义务”属性看异议权的正当性
在被告人诉讼主体地位得到普遍认同的背景下，各国普遍认可出庭的权利属性，但对于出庭是否兼有义务属性，各国看法不一。对这一问题的不同回答影响了对异议权正当性的看法。
以美国为代表的英美法系国家认为出席庭审是被告人的宪法性权利，被告人有权自主选择是否出庭。《美国宪法第六修正案》规定出席自己的审判是被告人的一项权利，被告人有权选择出庭，以便在法庭面前表达意见，也有权选择放弃自己的权利，无论被告人是否出席庭审都不影响审判的正当性。实务中，1912年“Diaz v. United States案”首次明确，在非死刑案件中若被告人同意，被告人可以让渡自己的程序参与权。由于权利的能动性，放弃权利也是行使权利的方式之一，因此，在这些国家，被告人有权自主选择是否出庭，缺席庭审既是被告人对出庭权的放弃，也是其行使出庭权的表现。被告人的程序选择权赋予缺席审判以正当性，缺席裁判与对席裁判没有区别，缺席人没有异议的权利。因此，在将出席庭审仅仅视为权利的国家，能够推翻裁决的异议权没有存在空间。
以德国为代表的大陆法系国家认为出席庭审既是权利又是义务。基于对被告人诉讼主体地位的尊重，大陆法系国家普遍认可出席庭审具有权利的性质。同时，大陆法系国家重视公共秩序和社会稳定，注重发现真相与实现实体正义，把刑事诉讼视为一种超越双方当事人立场的社会利益的表达，认为刑事诉讼不仅仅是双方当事人的事情，被告人参加庭审也是查明案件事实的需要。因此，在大陆法系国家，出庭也被视为被告人的义务，一些国家的法律明文规定出庭为义务。如《法国刑事诉讼法》第410条要求，除了法院认可的理由外，受到传唤的被告人必须到庭。在被告人缺席时庭审活动一般不会继续进行，法院往往会通过拘传或逮捕等强制手段令被告人到庭，以此来实现对席状态，但是，当被告人是基于正当理由不到庭时，法院出于便利当事人目的，会豁免被告人出庭义务。德国为实现对席状态，保障法庭查明事实的准确性，对于被告人缺席的案件赋予缺席人以异议权，以便使案件能够在被告人在场的情况下被重新审查。我国台湾地区对被告人出席庭审的性质的认识与德国一致，“庭审到场既是被告人的权利，同时也是被告人的义务”。因此，基于查明案件事实的需要，通过行使异议权推翻裁决使案件得以被重新审查就具有了正当性。
我国对被告人出庭属性的认识宜与大陆法系国家保持一致。在我国，程序正义观念已经得到普及，被告人被赋予诉讼主体地位，把出庭认定为权利，符合被告人的诉讼主体地位，也符合国际公约的要求。与此同时，我国一直有重视实体真实的传统，被告人供述和辩解是重要的证据形式，被告人出庭有助于查明事实。为保障司法制度的顺利运行，保障事实认定的准确性，出席庭审也应当被认定为被告人的义务。因此，把出庭认定为兼有权利义务属性在我国是比较恰当的。从出庭是被告人权利的角度来看，被告人不出庭是其自动放弃权利的行使，不影响缺席审判的正当性，对缺席裁判的正当性也不产生影响。从出庭是被告人义务的角度来看，被告人出庭是法庭查明案件事实的重要保障，被告人不出席庭审，妨碍了事实认定。为保障事实认定的准确性，有必要赋予案件重新审理的机会，赋予缺席人要求重新审理的异议权也应运而生。
三、异议权设置的基本规则
异议权的设置虽然有其正当性，但亦应遵循一些基本规则，否则不仅不能促进缺席审判制度的实施，还会损害自身存在的正当性。
在刑事缺席审判程序中，被告人未能出席庭审，程序参与权受到克减，进一步加剧了控辩力量的不平衡，可能引起诉讼构造坍塌，需要设置一定的救济机制弥补制度的先天不足。与普通程序中被告人享有的上诉权、申请再审权等救济权利不同，刑事缺席审判程序为被追诉人提供的异议权是一种完全不同的权利救济方式。异议权的设置应当立足于其作为救济途径的根本定位，遵循权利救济机制的若干基本原则。救济机制的功能是为权利受到侵害或可能受到侵害的当事人提供救济，救济机制应当遵循效益原则的要求，作用范围和运行目标不得超越被救济权利的主旨。救济方式的选择应当与被救济制度的功能相适应，所选用的救济手段和设计的具体内容不得削弱或背离相关制度的预设功能。
第一，异议权的边界应当考虑所救济的原权利，不得超出原权利的意旨。异议权是对被告人未能出席庭审带来的程序和实体缺陷的救济。被告人出席庭审是直接言词原则的基本要求。直接言词原则由直接原则和言词原则组成。直接原则要求庭审时法官和控辩双方必须在场，法官在庭审中通过与当事人和证人等直接接触从而获得直观印象来进行裁判。言词原则与书面审理相对应，强调整个庭审活动的言词性。在直接言词原则下，双方当事人基于平等的诉讼地位展开攻击防御，通过对法官的心证施加影响达到影响裁判结局的目的。直接言词原则在程序上的意义首先是敦促当事人到庭，并有效地参与到案件的审理中。直接言词原则要求控辩双方必须亲自到庭参加审判，非因法定事由，控辩双方均不得缺席。我国《刑事诉讼法》虽然没有直接规定直接言词原则，但是很多条文都体现了直接言词原则的精神。以审判为中心的诉讼制度改革要求加强庭审实质化，其具体措施之一就是要贯彻直接言词原则。与直接言词原则的要求相适应，我国被告人有权出席法庭审理，并享有质证权、辩论权、最后陈述权等一系列权利。被告人这些权利的有效行使以被告人在场为前提，被告人未能出席庭审，权利的行使受到克减，使控辩双方的力量对比进一步失衡。为修正被告人缺席可能带来的不公正，保证裁判的合法性和公信力，《刑事诉讼法》在缺席审判程序中除了设置并扩充常规的上诉权外，还单独设置了异议权。通过行使异议权使案件得以重新审理是《刑事诉讼法》赋予缺席被告人的重要救济方式之一。
异议权作为救济权应当以实现所救济的原权利为目的，也应当止步于对原权利的救济。异议权是为补救出庭、辩论、质证等权利已经受到或可能受到的侵害，如果这些权利是权利人自愿放弃，或者已经由他人充分代为行使，则无救济必要性，不应给予异议权。例如，虽然法律赋予被告人出庭权，但是，如果被告人自愿不出庭，缺席是其自愿选择的结果，缺席审判并不违背其意志，就没有救济的必要性。又如，虽然法律赋予被告人辩护权，但是如果辩护权已经由律师代为充分行使，是否还有必要再予以救济就值得思考，即便还有救济的必要，也应当考虑救济的范围和程度。赋予异议权要考虑原权利是否被侵害，这在法国刑事诉讼法中有充分的体现。根据《法国刑事诉讼法》第410-412条的规定，接到传票传讯，或者虽然传票没有送达被告人本人，但其知道与其有关的传票的，被告人未出庭也未提出不出庭的正当理由，以对席判决作出裁判。被告人向审判长请求在其不出庭的情况下进行审判并由律师代理出庭的，属于对席判决。只有在传票没有送达被告人本人，以及不能确认被告人知道其受到传票传讯时，在被告人没有出庭的情况下作出的判决才是缺席判决。即便在这种情况下，如果有律师出席庭审为被告人辩护，仍然属于对席判决。因此，在法国，如果被告人的缺席是由于对法院和法律的漠视造成的，则法院作出的判决属于对席判决，与普通程序的判决效力相同，被告人对判决不服的，并不享有异议权，无需给予救济。只有针对不是自愿或者不明确是否自愿，而且没有律师代理的案件作出的判决才属于缺席判决，才可能有异议权。
第二，异议权的设置应当遵循效益原则，确保救济的成本与可能的收益相适应，避免过度保障。效益原则是在20世纪70年代伴随着西方法经济学的兴起而兴盛的，如今已经成为对法律程序进行评价的重要指标。效益是一定情况中总收益与总成本之间的关系。科斯指出，在有交易成本的条件下，初始权利的界定要有利于社会资源的最优化，要有助于减少交易成本。在赋予法律权利时应该权衡利弊，以较少的成本换取较多的收益。法律程序也是一种资源，它通过对权利和义务、行为和责任等内容的安排，可以给人们带来实际的利益。“在对法律程序进行评价时，效益是重要指标之一，除非有正当的理由，否则不能使程序的运行成本增加。与此同时，若其他条件相同，应当选择运行成本较低的程序，这也是保障公共福祉的必然要求。”包括异议权在内的各种法律制度和规则在实施中也会给当事人和社会带来成本和收益。
作为救济权的异议权在设置时要考虑诉讼的成本和收益问题，权利的设计应当尽量使诉讼各方降低成本，提高收益。在设计异议权的时候应当平衡救济的充分性与程序的高效性之间的关系，平衡当事人的救济权与法院的审判权之间的关系，既要给予缺席人充分的救济权利，也不能超出合理的范围，不能过度妨碍法院裁判的既判力。所谓“充分”更多地是一种价值判断，是一种对被侵害的权利应当救济的判定，是对权利本身价值的社会判定，代表着一定时期国家权利救济的基本理念和救济力度。尽管从根本上讲权利救济是为了维护人性尊严和社会正义，这可能是无价的，但任何一项具体的权利在得到救济过程中付出的成本和得到的收益却是可以衡量的。虽然赋予缺席人异议权有其正当性，但是缺席庭审毕竟是缺席人对出庭义务的违反，任何人不能因自己的违法行为获利，在对其进行救济的时候应当遵循效益原则。救济权的设计必须考虑达到救济目标所花费的成本，包括权利个体付出的成本和社会因权利救济付出的法律、行政及其他成本。
第三，需要妥善处理异议权与其他救济途径的关系。为实现权利救济，缺席审判程序不仅扩展了上诉权的内容，赋予被追诉人近亲属独立上诉权，还设置了普通程序所没有的重新审理程序。《刑事诉讼法》第294条规定，被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉。与普通程序的上诉权不一样，缺席审判中近亲属对判决不满，有权直接上诉而无需经被告人同意。在一审裁判生效前，被告人未归案的，既可以自行提起上诉，也可以由其近亲属直接上诉。除了上诉权外，法律还为缺席人设置了重新审理这样一种救济方式。根据《刑事诉讼法》第295条第1款，在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。这种重新审理是法院主动适用的，具有程序转换的性质，是因缺席人的到案使案件不再具备适用缺席审判程序的条件，故由缺席审判程序转换为普通程序。由异议权引起的重新审理是判决生效后的重新审理，是罪犯在判决、裁定发生法律效力后、刑罚执行前到案，对判决、裁定提出异议，人民法院进行的重新审理。两种重新审理都是以被告人归案为前提的，后果是案件重回诉讼开始前的状态，之前经过的程序视为不存在。
缺席审判程序同时规定了上诉和重新审理这两种救济方式，未要求缺席人在这两种救济方式之间进行选择，对一项权利的行使不会影响或妨碍另一项权利的行使。如果被告人在一审裁判作出后、生效前归案，案件重新审理，被告人只能享受一次从一审到再审的程序利益。如果被告人在一审裁判生效前并没有归案，而是提起上诉，则案件进入二审程序，被告人享受了一次完整的从一审到二审的程序利益。如果在二审裁判生效后、执行前，该被告人归案并提出异议的，则进入重新审理程序，被告人可以再次享受从一审直至再审的程序利益。因此，行使上诉权并在二审裁判生效后归案再行使异议权的被告人，相较不行使上诉权而直接在一审裁判生效后归案并行使异议权的被告人，享有更多的审级利益。这意味着晚归案的被告人比早归案的被告人享有更多的审级利益，这样的结论显然是不合理的。从提高诉讼效率和降低司法资源损耗的角度，应当鼓励被告人早日归案，早归案的被告人也应当比晚归案的被告人得到更多的利益。而且，被告人同时行使上诉权和异议权，将使程序相当繁琐。因此，应当妥善处理异议权与上诉权的关系，既要充分保障缺席人利益，也不能不考虑诉讼效益。在美国，法庭所作的缺席判决效力等同于对席判决，《联邦刑事诉讼规则》未对刑事缺席审判的救济程序做任何特别规定。判例也认为，对缺席审判的救济应当与普通程序的救济相同。被告人对判决不服，只能和普通案件一样提起上诉和申请人身保护令。虽然美国也有异议，但异议权只是限制被告人上诉权的一个工具。一些州要求被告人在上诉之前必须以异议的方式申请重新审判，只有法院不批准重新审判的动议时，被告人才有权在重新审判动议被拒绝后数天内提交上诉书。
公正与效率作为司法追求的两大价值目标，往往会发生冲突，一项价值的实现可能在一定程度上牺牲另一价值，异议权的内容如何恰当体现公正与效率的关系就成为异议权设计时必须考虑的因素。
对于公正和效率的关系问题，理论上有不同的观点。有观点认为应当侧重效率：“虽然公正与效率应当兼顾，但是，公正并非永远为第一价值，有时效率也应当为第一价值，刑事诉讼在保证基本公正的基础上，应当侧重于追求诉讼效率。”但大部分观点认为：“诉讼公正与诉讼效率要保持合理平衡，要以公正为优先，公正是司法的灵魂和生命线。”主流观点将公正与效率的平衡问题阐释为公正和效率的动态平衡，二者的侧重可能随时间、地域以及各种因素的变化有所调整，但在维持动态平衡过程中要坚持底线问题。在某些情况下减损某一价值而向另一价值倾斜时，要保障另一价值追求的底线。实务部门如何处理公正和效率的关系，集中体现在2016年9月12日最高人民法院印发的《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（以下简称《意见》）。《意见》要求：“依法快速审理简单案件，严格规范审理复杂案件，实现简案快审、繁案精审。”繁简分流固然体现了对诉讼效率的追求，但也不是一味追求效率，而是要做到该繁则繁，当简则简。仍然要实现司法公正与诉讼效率有机统一，“要坚守确保公正、兼顾效率的底线，在不损及司法公正的前提下实现诉讼效率最大化”。
司法公正是实体公正与程序公正的辩证统一，其中，实体公正的实现具有相对性和不确定性，往往体现为个别正义。虽然程序公正并不必然带来实体公正，但是能够促进实体公正的实现。程序公正最早是从罗马法的自然正义原则发展而来，一个基本要求是给予双方当事人充分的参与机会以表达自己的意见。在现代刑事诉讼中，程序公正的第一项要素是被告人的程序参与，要求承担刑事裁判结果的当事人应当有充分的机会富有意义地参与刑事诉讼的全过程。被告人的程序参与是“两造平等、法官居中裁判”诉讼构造的基础，法院在作出关系被告人切身利益的裁判前应当保障被告人参与的机会，尤其是出庭的机会，给予其发言权，听取其意见。在经历了美国的正当程序运动之后，被告人的程序参与权日益得到重视，联合国《公民权利和政治权利国际公约》《欧洲人权公约》等均体现了对被告人程序参与权的保障，被告人的程序参与程度已经成为衡量一个国家民主程度的重要标尺。在缺席审判程序中，被告人中途退庭，甚至自始未能出席法庭，程序参与权受到克减。很多国家不接受依据缺席审判程序提出的引渡请求，很大程度上是认为缺席审判不符合刑事诉讼最低限度公正保障标准，认为缺席审判程序对公正的保障不足。我国传统上不认可缺席审判，被告人在案是法院受理案件的必备要件。在反腐败形势严峻的当下，如果不承认缺席审判，将无法及时启动并终结诉讼程序，难以遏制腐败犯罪。如果任由被告人不出庭就可以使诉讼程序无限拖延，将对证据的收集、事实的查明、刑罚的及时性等带来损害。“刑事缺席审判制度的存在以效率侧重理论作为其存在基础。”缺席审判程序反映了对效率的追求，有其自身的合理性和正当性。但是这种程序对被告人权利有一定减损，需要设置一定的救济程序，以弥补被告人的权利损害。赋予缺席人可以引起案件重新审理的异议权就是对程序公正的补救。欧洲人权法院在“Sejdovic v. Italy案”中的论述很好地说明了通过异议权引起重新审判对公正的意义：虽然缺席审判本身并不与《欧洲人权公约》第6条的精神相矛盾，但是如果无法确定被告人已经放弃出庭权与自我辩护权或者其意图逃避审判，且缺席被告人在被定罪后无法获得法院的重新审判，这种情况无疑是对司法公正的否定。
异议权作为弥补缺席审判制度公正性缺陷的程序设计自是首先应当保证公正的实现，但是根据动态平衡理论，异议权在实现公正的同时也应当坚守效率的底线要求，不能过度损害效率。其一，关于提起异议的条件问题。如果提起异议不需要设置条件，或者设置的条件宽松，则被告人更容易获得再次出席庭审的机会，案件的实体结果也可能再次得到审查，对公正的救济最为充分，但是这种情况却可能导致诉讼拖延。相反，如果设置的条件严格，则很难启动对案件的重新审理，对公正的保障不如前者，但效率却能够得到保障。其二，异议权行使的效力问题。如果异议权行使的后果是程序恢复到审理前的状态，则对裁决形成事实上的否定效力，对因缺席可能损害的公正的救济同样是最充分的，但效率也是很低的。反之，如果异议权行使的效力只是引起法院对是否重新审理的审查，则对公正的救济力度也相应弱一些。异议权对公正性瑕疵的救济应当到什么程度，要受效率价值的约束。如果异议权的具体设计可能导致案件效率低下，程序无限拖延，当然不符合公正和效率动态平衡的底线要求。
域外各国大都对异议的提起设置了条件，包括限制允许异议的案件范围，排除自愿缺席等情形下的异议权等，这其中当然包含了对效率的追求。设置了异议权的国家在异议后的审理程序的设计上，大多也在保障公正的前提下体现了对效率价值的追求。这些国家适用的重新审理程序都非常简便，即便异议推翻了原审程序也不会对效率造成太大影响。例如，德国异议适用的是相当简便的刑事处罚令程序，这种程序通过书面审理作出，简便高效。法国异议适用刑事裁定程序和独任审判，前者是法官通过填写书面表格的形式进行裁决，后者的审理程序也非常简便，再次审理不会对诉讼效率造成过多影响。
四、我国刑事缺席审判程序中异议权的完善建议
根据异议权设置的基本规则，在充分考虑可能影响异议权设置的各项因素的基础上，对异议权的具体内容可从异议权适用的案件范围、异议的理由、异议权的行使期限和效力、异议后的重新审理程序等方面进一步明确。
根据《刑事诉讼法》的规定，只有外逃型缺席审判案件的罪犯有权提出异议，即异议只适用于犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的贪污贿赂犯罪以及部分严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件。对于藏匿在境内但办案机关误以为其潜逃境外并实施缺席审判的，属于无效诉讼行为，自始无效，无需通过异议来推翻程序。对贪污贿赂犯罪案件，《刑事诉讼法》并没有规定情节限制，这也就意味着，无论严重与否，只要是外逃型的贪污贿赂案件均可以启动缺席审判程序，缺席人都享有异议权。
从规定了异议权的域外国家来看，大多对可以提出异议的案件范围进行限制。法国虽然不限制适用缺席审判的案件性质的轻重，但缺席判决有严格的范围限制。只有在传票没有送达被告人本人或者不能确认被告人知道其受到传票传讯，且没有律师出席庭审为被告人辩护的情况下进行的审判才是真正的缺席审判，被告人不在庭的案件大部分并不属于缺席审判案件，被告人只对真正的缺席判决拥有异议权。德国有权提出异议的仅限于依《德国刑事诉讼法》第232条进行的，被告人已经从传票中得知可以对其缺席审判的可能单处或并罚180个日额以下的罚金等轻刑案件的缺席审判案件。这些国家在决定是否赋予异议权时考虑的因素都包括是否送达、是否有律师帮助，实质上就是考虑缺席的原因、权利被侵害的可能性和程度等。对于已经送达，基于自愿的缺席，并不属于缺席审判，也没有异议权。
我国的不同之处在于，我国并没有考虑缺席原因，而是从案件的性质和被告人是否在境外来限制异议权的，即只有贪污贿赂等外逃型案件有异议权。这种思路与我国缺席审判的立法动因起于境外追逃追赃密切相关，有其一定的合理性，但是，对于外逃型贪污贿赂案件不分情节、数额、后果，不考虑缺席原因，一律可以缺席审判并享有异议权，并不符合异议权设置的基本规则。我国缺席审判程序的适用条件之一是被告人潜逃境外，根据《人民检察院刑事诉讼规则（2019）》（以下简称《刑诉规则》）第505条，检察院提起公诉的，应当向法院提交被告人已出境的证据。此外，根据《刑事诉讼法》第292条，人民法院应当将传票和起诉书副本送达被告人，传票和起诉书副本送达后被告人未按要求到案的，人民法院才可以开庭审理。送达的方式包括有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式。由于境外送达和出境证据的获取、证明都相当困难，办案机关投入的时间、人力、金钱成本都将非常巨大。如果对所有被告人在境外的贪污贿赂案件适用缺席审判，将导致投入的成本与收益严重失衡；如果再允许对之提出异议并引起程序回流，将使程序相当繁琐，更是对效益原则的进一步违背。
对此，可以从两个方面限制缺席审判及其异议权的案件范围。一是排除轻罪案件，只允许对重罪案件进行缺席审判并赋予缺席人异议权。重点打击对国家、社会产生严重危害后果的贪污贿赂犯罪案件，更有助于实现立法目的。实务中，法院对轻罪案件适用缺席审判缺乏动力。2018年11月7日最高人民法院《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉的通知》（法〔2018〕294号），要求法院审慎办理刑事缺席审判案件，对辖区内第一起刑事缺席审判案件要及时逐级向最高人民法院报告。对于轻罪案件，检察机关向法院提出适用缺席审判程序，经层报最高人民法院，得到的批复很可能是不宜启动。这也可以解释为何缺席审判程序入法两年多还没有一例外逃型案件的生效缺席判决。故此，对轻罪案件不宜适用缺席审判程序，也不应赋予异议权。可以赋予异议权的缺席审判案件范围可以参照《刑事诉讼法》对职务犯罪案件中的严重案件的表述，将其限定为“在全省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响的贪污贿赂犯罪案件”，同时通过司法解释规定犯罪数额或犯罪情节进一步明确受案范围。限制缺席审判案件及其异议权的另一种思路是对于传票和起诉书副本送达后没有正当理由自愿缺席的案件，不以缺席审判论，自然也无异议权。这一思路将在下文详细论述，在此不予展开。
《刑事诉讼法》没有要求异议应当附理由，也没有对异议进行审查的程序，只是规定“罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理”。这一规定是立法过程中争议最大的问题。刑事缺席审判制度入法之前，理论界大多主张异议应当附理由，或者异议申请应当接受审查。如，“被告人能够证明未回国接受审判具有合理的理由并要求接受审判的，原判决应当撤销并重新启动程序”；又如，“赋予在逃被告人一定限度的异议权，但这种异议只是引起法院的程序审查。缺席裁判的效力是否撤销，得依法院的最后审查结果而定”。在《刑事诉讼法修正案（草案）》一次审议稿和二次审议稿的审议过程中，虽然大多数意见主张对经异议的重新审理作出限制，然而，立法最终采纳的是对重新审理不加限制条件的观点。主张对重新审理不设限制条件的观点认为，缺席审判程序的主要目的是通过生效判决获得被请求国的司法协助，从而引渡腐败分子回国受审，打击腐败。为了实现这一目的，根据国际惯例以及我国《引渡法》的规定，必须保障缺席被告人归案后获得无条件重新审判的机会。
虽然异议权的存在有其正当性，但只要罪犯提出异议就能使生效裁判归于无效，并使案件启动重新审理，其合理性值得怀疑。
第一，主张对重新审理不设限制条件的观点以缺席审判程序的立法目的、国际惯例和我国引渡法为依据，并不具有说服力。前文曾经对异议权设置的正当性进行过分析，以引渡的需求来论证经异议引起重新审理的合理性虽然未尝不可，但并不能说明重新审理无需附理由。无论是所谓的国际惯例还是我国引渡法，所要求的都只是“在其本人出庭的情况下使该案获得重审的机会”。《引渡示范条约》第3条 (g)项使用的措辞是“opportunity”，即机会，我国《引渡法》第8条第8项使用的措辞也是“机会”。根据《现代汉语词典》，“机会”指恰好的时候，时机。既然是机会，就只是一种可能性，只是一个概率而已，并不是要确保给予重新审理，更不是确保无条件给予重新审理。
第二，异议权的设置应当遵循救济机制的基本规则。根据效益原则，对权利的救济不能过度损害法院裁判的既判力。“刑事缺席审判程序的‘特别’之处，仅仅在于适用对象和程序构造的特殊性，而非其判决效力的特殊性。”缺席裁判和对席裁判一样具有确定力，任由罪犯不附带任何理由的异议就使生效裁判失效，不利于维护生效裁判的严肃性和确定力。此外，在当前案件积压严重的情况下，不设理由的异议就可以将已经经过的诉讼程序全部推翻，将导致司法资源的极大浪费，同样不符合效益原则的要求。
第三，异议权的设置要求维持公正与效率的动态平衡。作为对公正的补救机制，异议权的首要功能是实现对公正的补救，但也应当守住效率的底线要求。一般认为，异议的效力是使已经经过的诉讼程序归零。但是，无需任何理由的异议就能实现程序回流，将导致诉讼的严重拖延，突破效率的底线要求。
第四，域外经验也表明异议附理由更为合理。如，欧洲人权法院认为，缺席被告人有权获得一个“新判决”的前提是一个“善意”缺席，即被告人的缺席是由于客观因素所致。意大利2014年4月28日第67号法律对缺席审判制度进行了修订：“如果已亲手送达了告知文书或传唤文书，或者有其他情形能证明被告人确实知晓诉讼程序的事实，不存在阻却被告人出席的事由，被告人有意放弃出席，有关该被告人的诉讼程序继续进行，不得援用各项恢复机制。”据此，意大利被缺席定罪的人知晓诉讼程序并故意放弃出庭权利的，没有异议权，也无权要求重审。如前文所述，法国和德国也有类似规定，通过缺席的主观原因对异议权进行限制。
权利的救济不得超越所救济的原权利的主旨，如果缺席人自愿放弃出庭权，则法律没有救济的必要，即便是因为出庭权关涉最低限度诉讼保障标准，法律必须给予救济，也不得过度救济。权利保护是有边界的，缺席人能够得到何种程度的救济，应当考虑缺席原因。根据2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2021〕1号)（以下简称《刑诉解释》）第600条，对外逃型缺席审判案件，人民法院立案后，应当将传票和起诉书副本送达被告人，传票应当载明被告人到案期限以及不按要求到案的法律后果等事项。我国缺席审判程序的开启以送达为前提，被告人已然知悉被指控事项、到案期限、不到案法律后果等，若无正当事由拒绝出席庭审，则缺席是由于其本身的恶意造成的，如果允许不受限制的异议，对其他当事人而言显属过度保护。任何人不得从自己的违法行为中获利，无正当理由缺席庭审的罪犯被赋予不附带理由的异议权，有违司法公正。因此，异议权的设置虽然有正当性，但异议的提起应当附理由，并增设异议审查程序以决定是否重新审理。
异议的理由既可以是对适用缺席审判程序不服，也可以是对判决、裁定的内容本身不服，因为，缺席审判异议权的设置既是为了弥补缺席人程序权利的缺失，也体现了对实体真实的追求。异议理由具体可以包括以下情形：其一，缺席审判的启动和诉讼过程违反缺席审判程序的法律规定。《刑事诉讼法》对缺席审判程序的启动从案件性质、事实、证明标准等方面作出了限制，在程序具体设计中规定了传票和起诉书的送达、审理法院的级别、合议庭的组成、指派律师辩护等。如果被告人有证据证明上述法律规定未能得到遵守，显然属于侵犯被告人重要权利的程序错误，可能影响到裁判结果，缺席人有权提起异议。其二，缺席裁判在事实认定、法律适用等方面可能存在错误。当裁判可能存在错误的时候应当给缺席人一定的救济途径，此类具体情形可以参照《刑事诉讼法》第253条规定的可以引起再审的情形，包括事实认定错误、法律适用错误、违反法律规定的诉讼程序可能影响公正审判的、审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等情形的。其三，被告人有证据证明未能按时出庭是因为本人不能控制的其他客观原因，被告人有权提起异议申请法院重新审理。已经收到传票的被告人，如果因为其他客观原因无法出庭的，如因为疾病无法出庭、受到外部因素阻碍无法回国受审等，缺席并非其主观恶意，应当进行救济，赋予其异议权。如果是由于办案机关的原因，致使被告人未能收到传票，不知道开庭事宜，属于前述缺席审判程序的启动违反法律规定的情形。
《刑事诉讼法》第295条第2款规定：“罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。”据此，罪犯在裁判生效后到案的，在刑罚执行前均可提起异议。《刑事诉讼法》没有限制罪犯到案时间，无论罪犯何时到案，只要刑罚还未执行，罪犯均享有异议权。
缺席审判的目的之一是要敦促外逃犯罪分子回国接受审判，并对其执行刑罚，依法追缴非法所得。如果对异议的提起不设时间限制，将难以起到敦促罪犯早日回国的作用，也将使裁决一直处于可能被异议推翻的不确定状态。为促使罪犯早日回国，异议期限不宜太长。在德国，异议的提出应当在送达后的一周内，如果被告人未曾得到出庭传唤则可以随时提出异议；在法国，居住在本土的被告人提起异议的期限为10日，居住在本土之外的被告人提起异议的期限为一个月。由于我国缺席审判的被告人在境外，要提起异议必须先到案，需要为其预留一定时间以便其回国，因此，可以参照法国，被告人在本土之外的提起异议的期限为一个月。
异议的提起以被告人知道裁判内容为前提，异议期限的起算应当从裁判文书送达之日起开始计算。缺席审判程序中规定的送达方式包括有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式。由于缺席审判程序的启动以起诉书等相关文书的送达为前提，在裁判文书送达环节已经知悉具体的送达地址，一般能够实现裁判文书的送达。但由于被告人在境外的地址可能经常变动，或者其所在国不愿意配合送达，再加上境外送达的流程非常复杂，致使境外送达仍然存在相当大的困难。对此，有观点建议将诉讼文书向律师送达，由律师负责和被告人进行联系。但也有相反观点认为，为了保障被告人的知情权，对被追诉人应当适用直接送达。第一种建议虽然有域外经验可资借鉴，但该观点与《刑事诉讼法》第292条的表述“送达被告人”有出入，而且，由于律师在监察委员会办案过程中不得介入，也难以及时介入并帮助送达文书。第二种观点对被告人知情权的保障最充分，但鉴于缺席审判域外送达的困难性，有必要扩展送达被告人本人的形式。缺席审判程序与违法所得没收程序具有较多的相同之处，后者已经认可了传真、电子邮件等电子送达方式。电子送达方式在民事诉讼中已经有比较成熟的做法，因此，在缺席审判中也可以考虑电子送达的适用，在被告人同意且不违背其所在国法律的情况下，可以通过邮寄、传真、电子邮件等手段送达。具体的送达日期可以参照《民事诉讼法》第87条的规定，以电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达之日。从送达之日起，异议期限开始起算。
根据《刑事诉讼法》，罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。由于《刑事诉讼法》未对异议设置理由，对该条款的文本理解就是一经提出异议，就应当撤销裁判，案件重回到诉讼开始之前的状态，这也是学界的一般理解。但是，如上所述，异议应当设置理由，相应地应当增设法院对异议的审查程序。即，异议的首要后果是引起法院的审查，审查的内容应当是罪犯的异议是否成立。
依据法官裁定异议成立还是不成立，异议的效力有所不同。
第一，由于重新审理并不涉及对原裁判正确与否的评价，只是因为缺席人到案，使案件具备了依据普通程序审理的条件，因此，法官裁定异议成立的，已经经过的诉讼程序全部失效，罪犯被重新纳入新的刑事诉讼程序中，身份转换为被告人，由原法院重新审理。此时，缺席裁判一并失效，应当停止裁判的执行。经重新审理作出的裁判是一个新的裁判，原裁判视为不存在。
第二，法官认定异议不成立的，裁定驳回，缺席人有权依照审判监督程序申请再审。缺席审判的救济程序和审判监督程序不同。审判监督程序是两审终审之外的纠错程序，以纠错为宗旨；缺席审判作为特殊程序，设置的异议程序不以原裁判错误为前提。异议被驳回的，相当于通过缺席审判的救济途径就此终结，缺席裁判的效力得到确认，缺席人不服的，只能通过纠错程序，即审判监督程序。
为避免可能的先入为主，对异议审查应当由原审法官以外的法官进行。为防止案件久拖不决或与后续审理发生重合，法官对异议理由的审查宜采取程序性审查。为保障当事人的知情权，法院对异议的处理决定，无论是采纳还是驳回，都应该由法院出具相应的法律文书，及时送达当事人。
异议后的重新审理应当适用何种程序，立法未明确。有观点认为，我国现行《刑事诉讼法》已经提供了生效判决的正当救济机制，即审判监督程序，该机制同样应当适用于缺席审判程序。缺席人归案后对判决结果有异议的，应当适用审判监督程序。相反观点认为，异议引起的重新审理与审判监督程序中的重新审判不同，不直接评价原审生效裁判的事实问题或法律问题。应当说，后一种观点更显合理。异议后的重新审理与审判监督程序的重新审理在目的、启动条件等方面都不同，缺席审判的重新审理适用再审程序有明显的法理障碍。审判监督程序以原裁判确有错误为前提，是以纠错为目的的审判程序，而缺席审判的重新审理不涉及原裁判的正确与否的评价。在缺席审判中，如果法官经审查认定异议成立，案件重新审理意味着案件重回诉讼开始状态，相当于开启一个新的审判程序，适用一审程序是比较恰当的。又由于缺席审判的案件一审是由犯罪地、被告人离境前居住地或者最高人民法院指定的中级人民法院进行审理，故没有适用简易程序和速裁程序的可能。因此，重新审理只能适用一审普通程序。至于适用一审程序对案件重新审理时是否可以由原合议庭成员审理，立法并未明确。《刑事诉讼法》中针对已有裁判的重新审理包括二审程序中的重新审理、死刑复核程序中的重新审理、审判监督程序中的重新审理、减刑、假释程序中的重新审理。这几种针对已有裁判的重新审理都要求另行组成合议庭重新审理。缺席审判的异议是针对生效裁判，为避免先入为主，保障公正，也应当另行组成合议庭审理。
在异议引发的对案件的重新审理过程中，是否可以加重其刑罚？有观点认为，根据禁止不利变更原则，被告人提出控诉的案件或者为被告人利益而提起控诉的案件，不得宣告比原判刑罚更重的刑罚。因异议而引起的重新审理属于为被告人利益而启动的审判，也应当适用禁止不利变更原则，不得加重被告人的刑罚。这种观点值得商榷。禁止不利变更原则最早出现在刑事诉讼当中，上诉不加刑是禁止不利变更原则在刑事诉讼中的具体体现。根据上诉不加刑原则，对被告人提出上诉的案件，二审法院不得加重被告人刑罚，但是检察院抗诉或自诉人上诉的不受此限。从缺席审判的重新审理的要旨来看，经异议引起的重新审理与上诉引起的重新审理并不相同。异议成立的，即告推翻原有诉讼程序，中止刑罚执行，案件由原审法院重新审理。异议成立后引起的重新审理是审判回到起点，以前经过的程序相当于没有发生，原审法院在再次对案件进行审理和裁判时，应当有自由评价的权力，不受上诉不加刑原则限制。重新审理不受原判刑罚的限制在域外也有成熟经验，如法国在重新审理时赋予法官自由裁量的权力：“法官在对缺席裁判重新审理时有完全的裁量自由权，有权重述原来所作的判决，也有权进行从轻变更或者加重处罚。”因此，在异议引发的重新审理过程中，法官有权加重被告人刑罚。
余 论
刑事诉讼法用寥寥几个条文规定了缺席审判这个全新的、涉及面相当广泛复杂的程序，新修订的《刑诉规则》《刑诉解释》对一些重大的理论关切和实务难题并没有充分地回应。理论界对缺席审判的研究还未充分展开，尤其是对异议权这种影响重大的具体规范及其司法应用的研究还不多。异议权的设置虽然对引渡有一定的积极意义，但异议权的具体内容并不能完全拘泥于我国引渡法的现有规定，在设计异议权时应当对有关国际条约和区域性多边条约中体现出的新趋势有所关注。异议权的边界应当考虑所救济的原权利，不得超出原权利的意旨。异议权的设置应当遵循效益原则，确保救济的成本与可能的收益相适应，避免过度保障。如何平衡缺席人的异议权与法院裁判既判力之间的关系，如何处理异议引起的重新审理程序与二审、再审的关系，如何使司法公正和诉讼效率能够在坚守底线的基础上维持动态平衡，都是急需理论界进一步研究的难题。只有深入研究异议权等具体的缺席审判程序规范，才能推动缺席审判制度的进一步完善和顺利实施，真正使缺席审判程序从“纸面上的法律”成为“行动中的法律”，促进反腐败追逃追赃工作取得新的突破。
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