来源：证据与刑辩论坛
作者：吕宏伟
摘要：吴洪淇教授在《转型的逻辑：证据法的运行环境和内部结构》一书中对英美法系的证据法从司法证明过程、程序性基础、价值结构和规范结构四个方面进行了全面的介绍和深入的分析，并以此为标准对我国的证据法进行了考察，指出了我国证据法存在的问题和未来的发展方向。我国的证据法应该以社会需求为导向，兼收并蓄，发展出符合具有中国特色的证据法。
关键词：证据法、发展进路、社会需求
一、主要内容综述
从总的结构上来看，本书第一章先是提出了研究主题的意义所在和研究证据法的运行环境与内部结构的基本框架。本书采用了一种由远及近的视角来考察证据法：第二章从宏观的司法证明过程对证据法在司法证明中可能产生的作用和自身所面临的外部环境进行了阐述；第三章进一步靠近证据法本身但又没有到证据法内部去，而是对支撑证据法体系的程序性基础进行了考察；第四章进入到证据法的内部，用一种宏观的视角考察了证据法的价值价值结构；第五章也是在证据法的内部，对证据法规范本身进行了分析。作者在第六章以社会转型理论为基础，参照英美法系证据法在运行环境和内部结构上的特征，通过上述四个视角考察了我国证据法的现状，并对我国证据法的走向进行了初探。
（一）司法证明过程中的证据法
证据法是以司法证明为对象的，司法证明是证据法存在的空间。[1]作者先通过对司法证明学术史、自由证明原则和现代证据法在司法证明中占据的地位进行考察，发现证据法是自由证明原则的一系列例外，证据法主要规范司法证明过程中的证据可采性问题。我国的司法证明过程呈现出由原来的集权式向分权式转变的趋势，而我国证据法是作为这种司法证明模式的一种控制机制出现的。
（二）证据法的程序性基础
在自由证明原则的要求之下，任何对于证据的隔离都要有正当性基础。本节作者从英美证据法中的两个程序性基础（即陪审团审判和对抗制）出发探究证据法存在的正当性基础，通过分析之后发现：藏在两大制度背后的证据隔离机制、律师参与、异议机制和备档制度才是证据法的正当性来源。[2]同时借助英美法系中证据法的正当性基础来分析我国证据法的正当性基础。
（三）证据法的价值结构
从证据规则的内部来看，这些证据规则所期望实现的目标就是证据法的价值。[[3]]首先，应当明确的是，证据法的价值结果绝不是一元的而是多元的；其次，在证据规则期望实现的目标中，正义价值是具有统领地位或者首要位置的，在其后是内不规范角度的真相价值、外部规范角度的社会政策和效率规范角度的效率价值组成的一个证据法价值体系。最后正是这些价值因为国家政策、社会需求的不同而不同才形成了各异的证据法体系。与我国司法证明模式相对应的是我国的证据法从原来的一元价值结构向多元价值结构开始转变，但是我国的证据法结构还存在两个突出的问题：一是证据法规范对社会需求的回应还不足；二是多种证据法价值内部的协调机制还不完善。
（四）证据法的规范结构
从微观的视角分析证据法的具体规范发现：证据法规范主要由规则和原则两种规范类型构成。各国会根据特定历史时期想对裁量权控制的程度来选择规则和原则在本国证据法规范中的占比。我国的证据法在微观层面至少存在两个问题：一是立法中把规则和原则相混淆，原则规则化，规则原则化，导致不恰当的限制裁量权和裁量权不恰当的扩张；二是证据法规范的整体层次性不足，缺少专门的证据法典，证据一般性规定和证据例外规定之间的关系处理的不恰当。
（五）我国证据法运行环境与内部结构考察
通过将前述的四个维度整合起来发现，我国的证据法处于一种变动的过程之中，审理模式从纠问制走向对抗制；证明模式从集权化走向分权化；价值结构从二元走向多元；规范结构从平面化走向立体化。最后，从转型社会和制度变迁两个宏观的角度来看，我国的证据法呈现出上述的变动模式并最终从前一种模式转变为后一种模式的可能性非常之大，但是至于最终是怎样还有赖于转型社会和制度变迁以及法律人的努力。[4]
二、评述
本书在整体架构和具体内容的安排上都花费了很大的功夫，而且对于自己提出的每一个命题都进行了非常详实的论证，毋庸置疑这将会是我在未来很长一段时间内的学习对象。但是读完本书之后也产生了一些疑问。
（一）本书的结构方面
作者在对英美法系中的证据法规范（主要是证据排除规则）进行考察时，采用了一种多视角的观察方式，由内及外，由远及近，有微观也有宏观这样一种多重视角组合起来的观察方式。但是作者在选取这些视角的时候不是随意的，而是进行了精心的分析，各个视角之间都有比较密切的关系。作者以司法证明模式为最初的出发点，不同的司法证明模式会选择不同的审理模式，不同的审理模式又会选择不同的价值结构，为了追求不同的价值各国在具体规范层面又会进行不同的制度设计。作者期望通过这样一种制度设计，尽可能的使我们走出对证据法规范与理论的教条主义认识的误区。[[5]]在此基础上，作者以英美法系证据法为参考，指出了我国证据法发展还存在的问题。毫无疑问，作者的整体架构是完美的，但是读完之后，笔者仍然产生了两个问题。
第一，对于一国而言，究竟是为了追求某种价值才选择了某种制度，还是选择了某种制度之后才产生了某种价值？如果是因为我们选择了某种制度才产生了某种价值，那么至少有两个问题无法解释：一是为什么在建立制度之初，我们为什么不选择另外一种可预的制度而偏偏选择了现在的这一种制度？二是为什么选择现在这种制度之后却一直坚持而不做改变？这样一来就把制度选择的源动力给虚无化了；反之，如果我们是因为要追求某种价值而选择了某种制度，那么上面两种疑问都可以解释，也能解释为什么英美法系和大陆法系的证据法会出现互相学习以至于产生目前这种彼此交融的状态。回到本书中，作者在四个视角的安排中采取的是一种由远及近，由内而外的观察方法，这种观察方法可以最大的限度的搞清楚英美法系中证据法的现状，但是无法说明为什么我国一个传统意义和现代法意义上的典型大陆法国家要以英美法系的证据法为范本来进行比较？如果我们采取一种自上而下的观察方式，我们会发现处于证据法最初位置的应该是证据法所想要追求的价值，正是从追求的价值出发英美法系国家和大陆法系国家才会选择不同的司法证明模式，才会选择不同的程序性机制，进而选择不同的规范构造模式。所以，如果从证据法想要追求的价值出发似乎更能说服读者。
作者在每一章节的安排上采取了一种先介绍和考察英美证据法具体制度内容，然后在本章最后一部分再以本章主题为核心对我国证据法进行分析。这样一种分析模式很直观，让读者可以很直观的了解到我国证据法在某一个方面还存在的缺憾或者说不足。但是作者不但在每一章的最后专门安排一节的内容来说明我国证据法存在的问题，而且在本书的第六章采用专门的一章来说明我国证据法存在的问题，这就很让人费解。如果这点疑惑可以用作者想让读者在书本最后用一个整体性的视角对我国的证据法进行一个观察，倒也是合理的。但是本书第六章第一节的内容是对前四章通过四个视角观察下的我国证据法进行一个总结，第二节又对我国证据法的未来走向进行了初探，这就显得不尽合理了。因为本章主题是“我国证据法运行环境与内部结构考察”，对我国证据法未来发展的展望似乎和本章主题无关。而且作者在之后的附录部分又以“证据科学的走向：国际视野与中国语境”为题对我国证据法的发展方向进行了分析，这似乎与前文的内容有所重复，似乎是对一个问题进行了两次说明。
（二）本书的内容方面
从本书的内容上来看，可以说本书有百分之七十以上的内容都在做文献综述，在介绍和分析证据法前辈们的观点，这种认真的态度和综述的能力确实非常值得我们学习。当然，与此相对应的是作者在文中对于自己独创的观点都只进行了初步的说明，没有做进一步的充分论述。当然，这也和吴老师当时只是一位证据法学的初学者是分不开的，吴老师作为一位初学者还是十分谦虚谨慎的，这一点也很值得我们去学习。
作者的基本立场是：“在转型社会的宏大背景下，我国证据法在英美法系这样一个参照系下将在运行环境和内部结构方面发生什么样的变化。”[[6]]在读完全书之后，我大概获取到了我国的证据法与英美证据相比存在的缺陷与不足，对于我国证据法未来的走向也大概有了一个了解，但是仍然有些问题不明白。第一，为什么我们这样一个具有强烈大陆法系特征国家的证据法发展不借鉴其他的大陆法系国家的证据法，却转而借鉴英美法系国家的证据法呢？是因为大陆法系国家的证据法已经无可救药还是说本书在创作之时具有特殊的时代背景。我觉得这是本书最让我困惑的地方。我们知道，大陆法系与英美法系近些年来虽然呈现出相互交融的特征，但是从根本上来说，两大法系仍然是截然不同的。在证据法方面，英美法系国家一般有证据法典而大陆法系国家却没有独立的证据法典。传统大陆法系国家的法学家们的法典编纂能力未必比英美法系国家的法学家们弱，从法典编纂经验上来说甚至远强于英美法系国家，但是为什么在法典编纂非常普遍的大陆法系国家却基本都没有诞生一部证据法典呢？如果说我们这样一个大陆法系国家去借鉴英美法系国家去编纂一部独立的证据法典，恐怕还需要进一步做论述。第二，作者在每一部分和第六章都对我国的司法实践或者证据法现状进行了检讨，但是作者作出上述分析的依据好像不是很充足，尤其是对于一本书致力于指出中国证据法未来发展方向的书来说是不够充足的。从我淡薄的阅读经历来看，学者们在对我国的某一项法律制度时，都会进行一定的实证调研或者引用大量的实证研究资料，这样会让作者的观点看起来更具有可信度。作者在检讨和匡正我们本国的法律制度的时候，都只是直接引用了部分知名学者提出的论断，实践资料支持也不足，只是在案例分析时提出了部分可以供分析的案例，而不是大面积的实证数据支撑。第三，初读这本书的读者大概都希望在读完本书之后想要作者在中国语境之中对相关的问题进行一个说明，也就是说希望在读完本书之后对于作者希望的我国证据法的发展方向应该会有一个比较充分的了解。但是笔者在读完本书之后没有获得期望中的答案，作者似乎只是捎带性的对自己提出的问题进行了回应，而没有做详细的论述和说明。
当然，以上对于本书在结构和内容上的评述都只是自己的一些主观臆断，其中值得我学习的地方还有太多太多。对于笔者在文中提出的看似是作者写作不足的地方当然也只是笔者阅读的遍数太少而产生的困惑，绝不是非议之词，笔者作为一个证据法学的门外汉还不足以对作者的书进行批评。
三、中国刑事证据法的发展进路
刑事证据法的发展进路是一个庞大的课题，其中涉及到的问题非常之多，接下来的内容主要是参考作者在书中论证的脉络，结合作者的一些主要观点，谈一谈笔者自己对我国刑事证据法发展进路的一个初步看法。当然，必须要说明的是，笔者目前还是一个证据法学的门外汉，而且这个问题也不是一个新颖的课题，在这里笔者只是谈一些对于我国刑事证据法的初步看法。
（一）追求目的多元化从立法走向司法
刑事证据法的目的是国家立法机关在制定刑事证据法时所追求的理想结果或者预先设立的目标。十年前，我国的刑事证据法立法刚刚开始意识到一个法律部门不单单是追求一种目的，其所追求的目的往往是多元的。后来随着一系列的司法解释出台，刑事证据法追求目的的多元化已经基本确立，但是存在的最大问题在于无法一以贯之的落实。
一方面，在我国刑诉法中，无论是从形式上还是实质上看，惩罚犯罪的目的一直居于保障人权目的之前。我国刑诉法第二条规定：中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律……，刑诉法把准确查明犯罪事实作为其首要的目的。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等一系列司法解释的出台基本上确立了我国刑事证据法多元的目的结构。我国的刑事证据法不再像以前一样单纯追求打击犯罪，而是通过规确立证据排除规则等方法来保障基本人权。
另一方面，尽管这样的多元化目的体系已经确立，但是司法实践中的落实情况却令人堪忧。众所周知，我国司法系统常常发起一些被称作“运动型司法”的集中活动，比如目前搞得一片火热的“扫黑除恶”运动和“政法系统整顿”，当这种运动型司法开始时，我们就会看到一些“特事特办”的做法，即通过一些方法把原来司法解释中确立的原则和办法放在一边，司法机关“公然违法”的做法。在这种情况下，往往不可能在惩罚犯罪与保障人权之间求得比较好的平衡，往往都是片面追求打击犯罪而置保障人权于不顾。
因此，证据法追求目的多元结构在立法层面已经基本完善，下一阶段的重点还是在于解决如何能够一以贯之落实的问题。
（二）司法证明模式从模仿走向回归
从1996年刑诉法修改开始，我国的司法证明模式迈上了一条由集权模式向分权模式转型的道路。这种改革趋势主要体现在两方面：一方面，不断加强被告人及辩护律师的权利保障，让他们在事实认定的过程中也能发挥较大的作用；另一方面加强控审分离，使公安司法机关内部的合力变成对抗力。
这种所谓分权式的证明模式是对抗制庭审模式模式在司法证明领域的体现。分权式的司法证明模式在我国传统的法文化中是找不到踪影的，它本身产自于英美法系国家，是一种舶来品。从1996年刑诉法修改开始，很多学者们致力于将英美法系这种先进的制度介绍到国内来，以期望将我们原来的那种类似于职权主义模式的庭审模式改造成对抗制的庭审模式。无疑，这种改革路径对于我国司法实践的积极意义是非常大的，近二十几年来我国的司法实践在很多外面都有了长足的进步。但是现在我们必须去反思这种改革方向到底适不适合我国的司法实践。之所以这样说是因为现在实践中的情况和理论之间差距太大，喊着以审判为中心实际上却是侦查、检察为中心，喊着庭审实质化实际上却是开庭仍是走过场，为什么实践会如此的背离理论，背离立法者们期望的愿景？从根本上来看还是这种对抗制的庭审模式和我国传统上的法律文化相去甚远，具体到证据法中就是这种分权式的证明模式并不适合我国的司法环境。对抗制或者说分权制，顾名思义，作为弱势一方的被告人及其辩护人应该享有足以和公权力机关抗衡的权利，可是反观我们国家，一方面，律师团体无论是数量质量都难以和现在司法实践的需求相匹配；另一方面，律师行使权力举步维艰，公安司法机关为律师们设置了重重障碍。因此，期望用把司法证明的权利分一部分给被告人一方的权利来实现司法公正，目前还不现实。
无论一国采用那种司法证明模式，都是为了能够实现司法证明活动的价值，即追求真相、效率等。从这个角度看，不管是外来的和尚还是自己的和尚，我们要选那个能念好“本国经”的和尚。下一步，我国的司法证明模式是不是有可能从原来的向英美法系学习变为向更加贴合本国实际的大陆法系国家学习，让证据法变成一种约束裁判者自由证明过程的约束机制。当然，这里又产生了一个问题，即我们国家的裁判者能不能和能不能比较好的进行自由证明，这些内部或外部的保障机制是否完善。
（三）程序性基础建设任重道远
证据法的程序性基础是指支撑证据规范存在的基础，其对证据法的有效运作具有深刻影响，在建构证据立法过程中必须对证据法的程序性基础予以照顾。参考作者在书中提到的英美法系证据法的四个程序性基础，结合我国司法传统和司法实践，可以发现我国证据法的程序性基础可能是证据审查机制、律师参与和异议机制。
与英美法系国家不同的是，我们国家虽然目前在推行人民陪审员制度改革和庭前会议制度改革，但这与英美法系中的相关制度是完全不同的。我国的人民陪审员制度一直以来的改革方向都是要解决陪审员陪而不审的问题，但是从司法实践中表现出来的情况来看，人民陪审员还是陪而不审，如果将来还是赋予人民陪审员事实裁判和法律裁量的权利，那么这样的局面就无法改变。既然人民陪审员无法做到真正的行使审判权，那么证据隔离机制就是没有意义的，因为对最终作出决策的职业法官来说，证据的可采性问题是自己的专业问题不容易被误导。关于庭前会议制度，我国将庭前会议制度定位为听取控辩双方关于重大程序性问题和部分证据问题意见的机制，并不会对相关事项的处理做出决定。我们国家的实际情况是：一是办案部门人手严重不足，没有那么多法官可以供差遣，分成两拨来负责不同的工作；二是证人普遍不出庭，法官只能通过看案卷的方式来把握。而且适用普通程序的案件一般比较复杂，让法官在庭上凭借听双方的陈述就对证据事实法律问题做出准确的判断基本不可能。基于以上事实，结合我国司法实践将真相价值放在首位的指导思想，实行预审法官和庭审法官相分离的模式也基本不可能。因此证据隔离机制并非我国证据法的程序性基础。相反，证据审查机制才是我国证据法存在的程序性基础。在我国目前的模式下，整个审判活动是一场以法官为主导的真相调查活动，法官在审理案件过程中，需要对案件的证据做出判断，而这种判断的过程如果不加以限制则很容易造成司法恣意，所以证据法存在的意义之一就在于保障这种审查活动合理进行，不要被司法恣意绑架。
与英美法系相似，律师也是我国证据法运作的主体之一。虽然我国目前实行的还是类似于职权主义的法官调查模式，但是律师在真相调查过程中发挥的作用也是举足轻重。法官作为专业的法律人才，对于相关的法律知识应该说有着准确且深刻的认识，但是难以保证不会有主客观上的因素影响其做出错误裁决。另外，异议机制作为当事人对事实认定过程进行控制的最重要武器，对于法官准确认定案件事实也有至关重要的作用。但是，无论是律师参与制度还是异议制度，存在的问题都还很大。
基于以上三项程序性基础对于我国证据法的重要意义和现实中存在的困境，下一步仍然要在这些制度的完善上下功夫，使其能够满足司法实践的需要。
（四）规范结构建设仍需加强
证据法的规范结构可以分成两部分去看，从宏观上看是一个立法空间的问题，即证据法要不要以独立法典形式出现的问题；从微观上看正确把握规范之间关系的问题，主要是证据法规则和证据法原则之间的关系。我国的证据法在规范结构层面存在比较突出的问题是证据法规则和证据法原则之间相互混淆的问题，由于二者在限制司法裁量权上的力度不同，导致了该限制时过于放松，该赋权时控制过严的现象。这主要是规范制定者在制定时在能力上还存在一些不足。
如前所述，我国的证据法存在的程序性基础排在第一位的应该是保障法官能够准确查明案件事实，那么证据法在规范结构上就应该进一步规范，满足司法实践的需要。至于规范结构宏观层面的证据法单独立法问题，如果说我们未来继续借鉴英美的制度，那么独立的证据法典肯定要出现，如果说还是坚持目前这种职权主义模式，适当借鉴英美法系证据法，那么是否要制定独立的证据法典还要画个问号？
结语
总的来看，我国证据法的发展无论是借鉴英美法系还是大陆法系，都需要结合司法实践的需要来进行选择，真正做到兼收并蓄，为我所用。我们需要用极短的时间来完成别国走过的上百年的法制建设道路，不能只走一条道路而对另一条全盘否定，更不能不顾司法实践需要大搞理想主义。借用徐静村教授的一句话：“我国刑事程序改革结局的模式，只能是非驴非马，而不是非驴即马或非马即驴。也就是说，我们的最终选择，不可能要么是不折不扣的职权主义，要么是不折不扣的当事人主义。”[7]
参考文献：
[1]吴洪淇：《转型的逻辑——证据法的运行环境与内部结构》，北京：中国政法大学出版社，2013：第 24页。
[2] 吴洪淇：《转型的逻辑——证据法的运行环境与内部结构》，北京：中国政法大学出版社，2013：第 73-94页。
[3] 吴洪淇：《转型的逻辑——证据法的运行环境与内部结构》，北京：中国政法大学出版社，2013：第 100页。
[4] 吴洪淇：《转型的逻辑——证据法的运行环境与内部结构》，北京：中国政法大学出版社，2013：第 211页。
[5] 吴洪淇：《转型的逻辑——证据法的运行环境与内部结构》，北京：中国政法大学出版社，2013：第 200页。
[6] 吴洪淇：《转型的逻辑——证据法的运行环境与内部结构》，北京：中国政法大学出版社，2013：第 2页。
[7] 徐静村：《论对美国刑事程序之借鉴》，载《走向法治的思考》，北京：法律出版社2003年版，第120页。
（作者为西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生）
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