转自：一线刑辩
来源：新型经济犯罪辩护 作者：卢捷培
关于制作、销售网络游戏外挂的行为定性，目前并未有相关司法解释予以规范，理论界与实务界均存在较大的争议。而实际上，外挂类犯罪并非只有单一的行为模式，而是存在多种情形，所涉嫌的具体罪名，也需要结合案情来进行综合判断。
比如在实践中，对于制作游戏外挂的行为，有的认定为侵犯著作权罪，有的认定为非法经营罪，也有的以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪来定性。最典型的是《刑事审判参考》第473号案例谈某明非法经营案（擅自制作游戏外挂并出售牟利），该案法院认为制作游戏外挂并出售的行为，属于非法出版活动，应认定为非法经营罪。
但对于单纯销售游戏外挂的行为，除了上述几个罪名之外，还有另外一个罪名--销售侵权复制品罪重点考虑，本文以（2010）浦刑初字第3240号判决为例，对销售游戏外挂可以认定为销售侵权复制品罪作出分析。
案例简介
国内某公司经韩国NEXON公司许可并经国家行政主管部门批准，引进并运营《冒X岛》网络游戏。2007年起，张某、黄某针对《冒X岛》网络游戏研究制作外挂程序“CS辅助”，该外挂程序通过内存挂钩方式入侵《冒X岛》网络游戏客户端程序，获得对该程序内存地址、数据修改的控制权，调用、复制了《冒X岛》124项客户端软件功能数据的数据命名、数据结构、运行方式，通过改变数据的数值、参数，以加强应用功能。
为集中打开销售渠道，被告人张某与梁某宇合谋，2010年2月起，由张某提供外挂，梁某宇担任外挂的销售总代理负责销售外挂。
2010年2月起，阮某某、刘某以营利为目的，明知系外挂程序于2010年6月18日~9月14日向梁某宇购买“CS辅助”，事后在其淘宝网上的店铺以周卡10元、月卡30元的价格对外销售。网店首页上部有“品质保证，信誉专卖”字样，分设有不同的销售产品栏目。
本案公诉机关指控阮某某、刘某的行为同样构成侵犯著作权罪，法院认定二人构成销售侵权复制品罪。
可以看到，本案法院最终认定的罪名与检察院指控的罪名并不一致，而法院变更罪名的原因，便是我们应该重点关注的内容，判决书的入罪逻辑如下：
一、《冒X岛》游戏属于依法享有著作权，张某与黄某就该游戏研发相关外挂程序，属于一种侵犯著作权的行为。
韩国NEXON公司享有《冒X岛》网络游戏的著作权，且该游戏经由我国国内企业取得著作权人许可并经我国文化部、新闻出版总署批准运营和网络出版，该网络游戏的计算机软件著作权应受我国法律保护。
张某、黄某二人通过入侵《冒X岛》网络游戏客户端程序，调用、复制了《冒X岛》124项客户端软件功能数据的数据命名、数据结构、运行方式，制作“CS辅助”外挂程序，通过改变源程序数据的数值、参数，以加强应用功能，该行为已构成对原游戏的“复制”，而后通过梁某某（销售总代理）、阮某某、刘某等人销售游戏外挂的行为，构成一种“发行”。综合上述情况法院认定“CS辅助”外挂程序属于一种侵权复制品，张某、黄某、梁某宇的行为构成侵犯著作权罪。
二、阮某某、刘某与外挂制作人不存在事先通谋，仅负责销售外挂，不构成侵犯著作权的共犯。
同样是销售游戏外挂，为何对总代理商梁某宇定性为侵犯著作权罪，对阮某某、刘某二人却定性为销售侵权复制品罪？
关键就在于，梁某宇与张某、黄某之间存在事先通谋，存在“你负责制作、我负责销售”的分工合作，三人存在较为紧密的合意，而阮某某、刘某二人仅与梁某宇对接，向其购买外挂程序并再次销售，与外挂制作人没有直接联系，未实际参与到外挂程序的制作、修改，行为相对独立，故不构成侵犯著作权罪的共同犯罪。
三、在淘宝店铺上销售侵权程序，不属于发行行为，但符合销售侵犯侵权复制品的构成要件。
公诉机关认为，虽然阮某某、刘某没有参与外挂程序的制作，但二人在淘宝店铺上销售该程序，属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中规定的“发行”行为，也应该以侵犯著作权罪予以追诉。但法院对此观点予以否定，虽然该解释中明确：“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的‘发行’”，二人的网店页面虽有被售品的图案和价格，但广告痕迹不明显，亦无店铺页面以外的广告推销行为，故不属于通过广告推销的发行行为。
笔者认同法院的观点。任何网店销售商品均需要将商品的相关信息、图案展示出来，如果仅仅因为网店面向不特定公众，就将其认定为一种“发行”行为，则会无限扩大“发行”这一术语的语义，也会使得所有的网店销售都变成产品“发行”，这显然不符合常理。
但不可否认，阮某某、刘某所销售的物品为侵权产品，销售额也达到了刑事追诉的立案标准，符合销售侵犯侵权复制品罪的构成要件。
综上，各地法院对于制作、销售外挂类犯罪案件，作出了不同罪名的认定，每份判决可能均有其合理之处。相对非法经营罪、侵犯著作权罪而言，销售侵犯侵权复制品罪的刑期较轻，因此，从辩护人的角度出发，在当前制作、销售外挂行为定性尚不明确、存在较大争议的情况下，销售侵犯侵权复制品罪不失为一个可以重点考虑的辩护方向。
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