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作者：飒，垂直“科技+金融”的深度法律服务者，中国互联网金融协会申诉委员、中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国政法大学法律硕士学院兼职导师、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者，互金通讯社、巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。
自1979年《刑法》颁布以来，以营利为目的的赌博行为便一直是刑法规制的对象。而随着社会的发展出现了许许多多新的赌博形式，其中一种便是赌博网站。由此，值得思考的问题是，怎样的网站会被司法机关认定为赌博网站，参与赌博的人员又应当如何定罪。今日飒姐团队便借助一则案例（（2019）赣刑终93号刑事判决书）对上述问题进行简要分析。案中涉及了二元期权交易，而所谓二元期权，指的是只考虑标的资产的价格走向（看涨或者看跌）的期权，它的收益和风险是预先固定的，收益与否只与标的资产的价格是否满足预定条件决定，是一种简化的金融产品。
基本案情
2016年6月，北京某科技公司和广东某科技公司发起设立北京某公司，公司实际控制人系周某1（在逃）。北京某公司负责为某网站的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务，周某1先后以广东某科技公司和北京某公司的名义对外推广某网站二元期权，接收全国各地会员注册交易的资金。
该网站以经营网络二元期权交易为业，玩法如下：会员在某网站注册并充值后，下载安装某软件，选择某一外汇交易品种，并选择一种到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。此外，某网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度，各级经纪人均对个人交易量、推荐会员数以及所推荐会员的交易量有所要求。
2017年1月，周某1聘请被告人陈某为顾问、市场总监，负责中国内地全部二元期权业务。陈某以该身份，代表某网站与经纪人进行沟通，维系某网站与高级经纪人之间的关系，进行宣传并拓展市场。
2016年1月，被告人陈某2在某网站注册账号，并通过发展会员一度成为PB铂金一星级经纪人，下有会员账号数17000余个。2016年2月14日，被告人赵某在某网站注册账号，并通过发展会员一度成为PB铂金级经纪人，下有会员账号数8000余个。经司法鉴定中心司法会计鉴定，2017年1月1日至2017年7月5日，陈某2从该网站提款180975.04美元，赵某从该网站提款11598.11美元。
2017年7月5日，被告人陈某、陈某2、赵某被抓获归案。
裁判结果
一审法院认为，被告人陈某违反法律规定，受周某1的雇佣，利用互联网开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人陈某2、赵某以营利为目的，通过发展下线会员，组织、招引他人进行赌博活动，其行为均已构成赌博罪，故判决：被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；被告人陈某2犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人赵某犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元。
陈某及陈某2提起上诉，二审法院审理后认为原审判决认定陈某2、赵某犯赌博罪不当，改判二人犯开设赌场罪。
争议焦点
经过整理，本案争议焦点如下：1、某网站是否是赌博网站。2、三被告人的行为构成赌博罪还是开设赌场罪。
案例评析
（一）某网站是否是赌博网站
所谓赌博网站，顾名思义，即用于赌博活动的网站，因此认定一个网站是否属于赌博网站的关键在于该网站上所提供的活动是否是赌博活动。但无论是刑法还是相关司法解释如《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号），都没有对“赌博”“赌博网站”或是“网络赌博”进行明确释义，这也在一定程度上导致了司法实践中认定赌博行为的混乱。
对此，张明楷教授认为，赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。所谓偶然的输赢，指结果取决于偶然因素。赌事，指胜败完全取决于偶然因素的情况；博戏，则是指胜败部分取决于偶然因素，部分取决于当事人能力的情况。此外，赌博必须是胜者取得财物，败者交付财物的行为。由此可见，在张明楷教授看来，认定赌博必须具备两个条件：其一，输赢具有偶然性，即游戏的输赢部分或完全取决于不确定的因素；其二，必须以财物为赌注，即赌博中的胜者会获得财物，败者会失去财物。
本案中，网站所提供的二元期权交易，虽名为期权，但实际上并不具备期权的性质。根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》的规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约，因此期权应当是一种以约定标的物的价格为标的、在规定场所进行交易的金融产品，其最重要的一点是到期时买方可以选择不行使权利，本质上是一种选择权，故而具有规避价格风险、服务实体经济的功能。而一方面，二元期权是在法定期货交易场所之外进行，属于非法金融产品；另一方面，购买二元期权的盈亏情况与外汇交易品种涨跌幅度无关，而仅与标的价格走势的涨跌情况有关，到期时购买者根本不具备权利行使的可能，不具备一种选择权，而是直接获得或交付财物。因此二元期权不具备规避价格风险、服务实体经济的功能，故而不应当属于期权。
相反，二元期权交易，以不确定的标的价格走势的涨跌情况决定交易的结果，输赢具有偶然性，且购买者若猜中则获得一定财产利益，反之则损失本金，属于以财物为赌注，因此符合赌博行为的两个要素，是一种赌博行为。故而该网站属于赌博网站。法院以交易结果具有偶然性、投机性和射幸性，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同的理由，认定某网站属于赌博网站并无不妥。
另外，值得注意的是，并非所有符合定义的行为均属刑法意义上值得处罚的赌博行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论。
（二）被告人的行为定性问题
根据2010年最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，开设赌场的行为有如下四种：1、建立赌博网站并接受投注的；2、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；3、为赌博网站担任代理并接受投注的；4、参与赌博网站利润分成的。
对于被告人陈某而言，其被聘用的时间为2017年1月，为赌博网站建立之后，同时陈某也没有担任某网站代理接受投注，本身是领取固定工资而未参与利润分成，其行为显然不属于上述司法解释中的开设赌场的行为。但陈某作为中国区域顾问及市场总监，代表某网站与经纪人进行沟通，维系某网站与高级经纪人之间的关系，进行宣传并拓展市场，其行为显然属于该司法解释第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，应当构成开设赌场罪的帮助犯。
而对于被告人陈某2、赵某而言，尽管作为某网站的会员，其行为仍然不属于开设赌场的行为，一审法院也认为陈某2和赵某的行为，乃以营利为目的，组织、招引、发展会员进行赌博，系某网站网络赌博的“赌头”，系聚众赌博。但一方面，根据该网站的规定，成为经纪人需要发展一定数量的会员为基础，因而根据前述司法解释第二条的规定，应当属于明知是赌博网站，而为其提供发展会员服务的行为，属于开设赌场罪的帮助犯。另一方面，实际上，被告人陈某2、赵某参与赌博并面向社会公众招揽赌客，其行为符合为赌博网站担任代理并接受投注行为，构成开设赌场罪。
综上所述，二审法院认定三被告人均构成开设赌场罪具有合理性。
写在最后
尽管法律及司法解释未对赌博网站进行准确定义，但只要把握住赌博定义的两大要素，就能够在具体行为上判断该行为是否属于赌博。因此，各大企业在运营网站、平台的过程中应牢记赌博的认定方法，以此检验网站或平台是否涉嫌构成赌博，从而规避相应的法律风险。
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