从刑事辩护的角度探讨：如何认定、区分诈骗罪共犯与帮助信息网络犯罪活动罪

　　一、部分被控为诈骗罪共同犯罪案件，帮助信息网络犯罪活动罪可作为罪轻辩护方向

　　对于电信网络诈骗犯罪案件，在2015《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪之前，对于提供“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等”帮助行为的，一般是按照诈骗罪共犯处理。

　　即对于提供互联网领域技术支持或帮助行为的，办案机关一般是将其和实施诈骗行为的主体经营公司一并认定成立诈骗罪（一般认定为帮助犯，也存在部分技术支持和帮助行为对于整个案件的实施至关重要，成为其中不可或缺环节，而认定为实行犯）。当然，一般情况下技术支持和帮助行为，在共同犯罪中处于相对次要地位、作用，往往会被认定为从犯。

　　但是由于诈骗罪本身量刑较重，又由于电信网络诈骗犯罪普遍存在“数额特别巨大”的特点，即使是按照从犯处理，量刑往往也很高。如果按照帮助信息网络犯罪活动罪处理，法定最高刑期是三年以下，所以刑法修正案增设帮助信息网络犯罪活动罪，对于提供互联网技术支持或帮助行为的当事人来说，在难以追求全案无罪结果的情况下，往往是轻判的有效辩护途径。

　　二、成立帮助信息网络犯罪活动罪，要求行为人主观上“明知他人利用信息网络实施犯罪”

　　根据刑法规定，成立犯罪要求主客观相一致，帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人的主观方面为故意，同时要求行为人必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”。因此，对于提供技术支持或是帮助行为的当事人，如果在案证据无法证明其明知他人“利用信息网络实施犯罪”，则不构成该罪，这是本罪的第一个重要辩点。

　　如果案件中没有诈骗罪等相关重罪的指控，单纯被指控为帮助信息网络犯罪活动罪，该主观明知要件必然是核心辩点。

　　举例而言：广告推广公司A为期货公司B做广告推广，A公司尽到了必要的审查义务，但是B公司在后续运作过程中，向A公司隐瞒了其经营行为涉嫌诈骗犯罪的事实，导致被公安机关立案侦查，此时就不能对于已经尽到必要审查义务的广告推广公司A，认定为诈骗罪共同犯罪，同样也不能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。原因在于是不明知，没有犯罪故意，不成立犯罪。

　　可能有人会说，既然A公司为B公司做广告推广，那对于B公司涉嫌犯罪的事实，A公司就有责任，就应当担责。这种说法听起来有道理，但实际上是混淆了民事责任和刑事责任。刑事案件入罪标准相对严格，要严格依据犯罪构成要件，审查行为人主客观方面，如果动辄入罪，客观归罪，那么“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算”这些行业，也就根本不存在生存空间了。

　　三、帮助信息网络犯罪活动罪主观“明知”如何认定？

　　司法解释规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪（但是有相反证据的除外）：

　　（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

　　（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

　　（三）交易价格或者方式明显异常的；

　　（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

　　（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

　　（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

　　（七）其他足以认定行为人明知的情形。

　　以金律师之前参与办理的一起案件进行分析，法院认定：

　　2017年5月22日张某某发现GT公司消费异常，遂在股东群予以讨论，李某某让张某某“你明天拿一下投诉，看是不是跑正规的，如果不是，明天直接不结算”，张某某说“我进去看了，还是那种诱导付费没有内容的无限VIP业务”，孙某某说“偷着跑说不结就不结，谁都一样”，后决定让唐某某将费率提高到10％，并开通了“KF2”的通道给GT公司，由此可见，四名股东共同决定开通“KF2”的支付通道给GT公司，为其提供支付结算。

　　李某某等明知GT公司利用信息网络实施犯罪:一是被告人李某某等曾在公安机关供述公司小部分客户的业务内容涉及不符合规定或违法情况，这些客户的APP存在涉黄赌等行为或者存在诱导性消费的问题，这些客户的业务收益会比较高。可以看出，其前对公司存在诱导性消费的APP软件的供述与其他被告人在公安机关的供述基本一致。二是被告人张某某、孙某某、唐某某在公安机关均供述系股东将客户的产品分成正规产品及诱导性产品，正规产品的手续费低，诱导性产品的手续费高，可以认定作为股东之一的李某某是清楚公司将客户的产品分成正规产品及诱导性产品。三是从提取的聊天记录来看，股东在讨论GT公司具体客户的时候，李某某说“偷着跑说不结就不结，谁都一样”，被告人张某某在公安机关也明确指认其他股东是清楚GT公司客户的情况的，从本案证据判断，被告人张某某的指认较为客观。可见被告人李某某等明知GT公司利用信息网络实施犯罪。

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，交易价格或者方式明显异常的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪而为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，但是有相反证据的除外。综上所述，可认定为被告人张某某、李某某、孙某某、唐某某明知GT公司利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算的帮助，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　由此可见，上述案例在认定帮助信息网络犯罪活动罪时，核心是依据司法解释规定的“交易价格或者方式明显异常的”这一情形。

　　四、为他人提供技术支持或帮助类型的诈骗罪指控，如何往帮助信息网络犯罪活动罪方向有效辩护？

　　不少人会说，帮助信息网络犯罪活动罪司法解释规定的入罪标准，的确可以对帮助信息网络犯罪活动罪进行入罪，但是仍然无法区分其与诈骗罪共犯的区别。举个例子：明知他人实施犯罪，为其开发、提供APP、小程序、支付通道的，到底是成立诈骗罪共同犯罪，还是成立帮助信息网络犯罪活动罪？

　　司法实务中的确存在这个问题，现阶段的司法解释也尚未完全明确两罪主观明知的界限，很多案件也往往会存在可左可右的争议，对此金律师认为，可以从以下几个方面进行探讨和判断：

　　其一，技术支持的帮助行为是否独立于诈骗罪经营主体。

　　比如以下几种情况进行对比：

　　1.A公司成立的目的及其主要业务，是依托于涉诈骗业务的B公司，为B提供技术支持、网络接入或是广告推广。

　　2.C广告公司与D公司签订合作协议，为D公司提供广告推广，因为投诉量多，C公司经审查后，认为D公司存在诱导投资及其他涉嫌犯罪的事实，但仍继续为其提供推广。

　　3.张三是B公司的员工，其工作内容是负责诈骗网站的开发、维护、服务器管理、对接广告推广等。

　　4.李四是独立经营的个体，受D公司委托，为D公司涉诱导投资的APP负责开发、维护、数据导入等。

　　其二，从客观行为推导提供技术支持或帮助的行为人，是概括性知道对方利用其提供的服务从事犯罪行为，还是明确清楚、具体知道其服务对象诈骗性质。当然不能仅凭口供，而是要结合其参与的行为、工作内容进行综合判断。

　　对于如何认定帮助信息网络犯罪活动罪的明知，司法实务中的案例，也常会体现出法院没有严格按照相关司法解释的规定进行入罪，而是倾向于去推测这种明知的程度，可能会作出有利于行为人的认定。即推测认定行为人的明知程度是概括的，还是具体的，若提供技术支持或帮助的行为人，对他人实施的诈骗犯罪等不完全、不充分、不明确知情，办案机关就可能会倾向于“轻罪”处理，认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

　　2018年我们参与办理的一起涉诈骗罪案件，办案机关即作出有利于当事人的认定，案号：（2018）粤5102刑初407号。

　　法院认定：宋某某等人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍合伙为其犯罪提供支付结算的帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪；宋某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广的帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　其三，行为人提供的技术支持或帮助对于诈骗犯罪实施起到的作用大小，比如接受全程委托，开发一款具有诈骗性质的APP并负责维护；或是开发一款涉嫌诱导投资性质的APP提供给对方后，不再参与后期工作。

　　当行为人提供的技术支持或者帮助行为，对网络犯罪、电信网络诈骗犯罪起到了实质的、极其重要帮助作用，并造成严重侵害后果的，此时，如果单纯以帮助信息网络犯罪活动罪认定，办案机关会认为没有做到罪刑责相适应，此时就可能按照想象竞合从一重，认定行为人成立诈骗罪来处理。

　　其四，主观故意上，帮助信息网络犯罪活动罪是否倾向于间接故意，且行为人的态度以“放任”为主？

　　司法实务中不少为诈骗犯罪提供技术支持及帮助行为的案件，案件侦办初期被认定为诈骗罪，案件到检察院或法院，改变定性为帮助信息网络犯罪活动罪。

　　这种司法现象对我们的参考价值在于，如果是“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等”行业，又主要是因为合作方的经营行为涉嫌诈骗犯罪的，以帮助信息网络犯罪活动罪为辩护方向，往往是可行的。

　　例如：喻某、石某等被控诈骗罪一案二审刑事裁定书，（2019）湘01刑终1080号

　　法院裁判理由：被告人喻某、石某、文某某、王某某、唐某、任某某、杨某某、何某、谢某某、李某、黄某等明知他人利用其搭建并运营的网络平台实施网络诈骗等犯罪，仍提供技术支持和资金支付的帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。NX市人民检察院指控上述十三名被告人的基本事实成立，但指控的罪名不当，依法予以变更。

　　例如：李某某被控非法经营罪、诈骗罪一案二审刑事裁定书，（2017）浙07刑终864号

　　法院裁判理由：李某某的行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。关于指控非法经营部分，根据司法解释的相关规定，李某某的经营范围不在构罪标准内，不符合非法经营罪的构成要件，对公诉机关的该部分指控不予支持。关于指控诈骗部分，现有证据无法证明被告人李某某伙同他人以非法占有的目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物的事实，但李某某在明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供通讯传输等技术支持，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

　　因此对于此类案件，辩护律师要做的，是尽可能结合案件事实、证据，割裂提供技术支持和帮助主体与涉诈骗罪经营主体之间的关系，弱化客观上的关联性；同时证明提供技术支持或帮助的行为人，主观上处于不具体、不明确的知情，以此从主客观多方面，论证案件可按照帮助信息网络犯罪活动罪处理，追求有利判罚。