【理论】侵犯商业秘密犯罪行为的证明有哪些难点，该如何应对？

根据刑法的规定，侵犯商业秘密的行为可划分为三类：

在具体的案件当中，每个案件的侵权模式不同，证明侵权人实施了侵犯商业秘密行为成为实务当中的一大难点。

证明难点梳理

（一）权利人收集证据难

在今年上海市检察机关举办的新闻发布会中，对2010-2020年受理的侵犯商业秘密案件分析中提到，此类案件犯罪手法相对固定，侵权主体以内部人员为主。仅2019年全市受理的侵犯商业秘密犯罪案件中，内部员工直接主导或参与商业秘密泄露的占比高达84.62%。企业内部员工实施的侵犯商业秘密的行为主要是违法披露行为，然而权利人发现其商业秘密被披露往往具有滞后性，对于证据的收集和固定不够及时，会导致一些重要的证据在企业发现之前就灭失、毁损。

随着互联网的发展，权利人的商业秘密大都储存于计算机系统当中。侵权人通过互联网获取商业秘密更具隐蔽性。而且侵权人的侵权行为大多发生于自己的经营场所中或存储于其电脑设备当中，其非法获取权利人商业秘密的行为更难被发现。权利人在收集证据时，往往无正当途径进入侵权人的经营场所或接触到侵权人的设备，在证明侵权人实施侵犯其商业秘密行为时存在困难。

（二）公安侦查部门获取证据难

首先，在办案过程当中收集的侵权人的口供稳定性较差，易被侵权人推翻。

在有的案例中，嫌疑人在侦查阶段的供述与审判阶段的供述不一致，导致公安机关获取的证明侵权人实施侵权行为的主客观证据在审判过程中无法使用。例如在蒋光辉等侵犯商业秘密一案中：被告人蒋光辉、武利军在公安机关均作有多份有罪供述。被告人蒋光辉、武利军以受到公安机关逼迫及长时间不让吃饭为由，向法院提出非法证据排除申请。虽然法院最后认定被告人蒋光辉、武利军在公安机关侦查阶段的有罪供述系侦查机关合法取得，但是这也表明了侵权人口供的不稳定性。

其次，嫌疑人实施侵权行为具有一定的隐蔽性，导致公安机关对嫌疑人侵权证据的取证难度加大。

企业的资料保存不当也会加大查出商业秘密泄露途径难度。同时有些企业为了避免自己的商业秘密二次泄露，不愿意提供或充分提供其保存的资料。

最后，司法鉴定意见是客观证据的主要来源，但是在借助司法鉴定收集证据时，存在着诸多问题：

如在张某等与江苏省如皋市恒祥化工有限责任公司商业秘密侵权纠纷案中：

法院经被告三人申请，委托江苏省技术市场技术鉴定服务中心对涉案工艺是否公知进行鉴定。江苏省技术市场技术鉴定服务中心于2007年11月22日出具了苏科技鉴（2007）07号技术鉴定报告，结论为“涉案技术信息为公知技术”。随后，原告恒祥公司申请重新鉴定，经被告三人同意，法院决定重新委托鉴定。

2008年1月，法院委托上海市知识产权司法鉴定中心就前次鉴定相同委托事项进行鉴定。鉴定结论为：“技术信息均含有比对材料中未记载的不为公众所知悉的技术信息，因此技术信息不属于公知技术”。

在该案中，两次鉴定结论截然相反。原被告在质证过程中，也主张支持有利于自己的鉴定结论。

原告恒祥公司认为，苏科技鉴（2007）07号技术鉴定报告中的鉴定人员不具备司法鉴定资质，鉴定程序不合法，鉴定结论无效；对上知司鉴字[2008]201号司法鉴定意见书的鉴定结论不持异议。

而三被告认为，苏科技鉴（2007）07号技术鉴定报告系与涉案技术相关的行业专家所作的鉴定，在技术上具有权威性和科学性；上知司鉴字[2008]201号司法鉴定意见书以偏概全，过分强调非实质性的枝节，结论不客观、不公正、不科学，不应得到采信。

(一) 对权利人的建议

对侵犯商业秘密行为的证明问题，上海市人民检察院按照三类行为对企业收集证据提出了针对性建议。

1.针对非法获取行为：

非法获取手段一般较为隐蔽，在收集非法获取的证据时，可以从服务器访问及下载记录、借阅图纸记录、硬盘数据、移动存储介质数据、电子邮件往来、手机短信和照片、聊天历史等方面入手，查证侵权人是否实施无权或者越权获取商业秘密的行为。

2. 针对披露行为：

披露分为向特定人披露和向不特定人披露。向特定人披露，一般是向企业的竞争对手披露商业秘密，可通过查看往来电子邮件、聊天记录等收集证据。向不特定人的披露，该行为以在互联网上公开居多，因此企业需要及时固定网站页面、查证该网站的经营情况和性质、网站访客的主要人群、是否收费等。

3. 针对使用行为：

使用行为是将该商业秘密投入经营活动中使用，证明使用行为的证据包括侵权产品、生产操作记录、试验数据等。还可以从报价记录、客户证言等方面入手，完整地呈现使用秘密的具体经过。

(二) 司法机关的应对

1. 为权利人的商业秘密提供充分的保护

在获取侵权人实施侵权行为证据时，公安与检察机关也可借鉴上述企业收集证据的建议。同时为了能够从权利人手中取得充分的证据，公安与检察机关在办理案件时应注意保护权利人的商业秘密。在避免商业秘密再次泄露这一点上，北京市人民检察院制订有《北京市检察机关涉商业秘密案件保密工作指南》，同时还制作了《权利人权利义务告知书》、《申请书》、《承诺书》、《保密提示函》等系列配套文书。北京市检察院的措施涵盖了刑事诉讼的各个阶段，充分考虑到了可能泄密的环节，从而全面保障了权利人的商业秘密安全。

2. 规范运用司法鉴定

针对上述提到的司法鉴定存在的问题，首先在鉴定机构的选择上应该选择具有司法鉴定资格的机构和人员，避免鉴定人员资质的良莠不齐。其次在面对反复鉴定及鉴定程序与报告的公正性问题上，应该统一鉴定技术标准和操作规范，合理选择送检材料，保证鉴定内容统一。公检法机关同时也要监督送检程序与鉴定程序的合法进行，由此减少当事人双方对鉴定报告中立性与公正性的异议。

3.借助相关制度弥补司法鉴定的不足

除了鉴定之外，目前司法实践中还存在借助专家辅助人制度进行庭外技术咨询的方式解决技术问题。在最高人民检察院发布的2020年度保护知识产权典型案例，北京华颉信息技术有限公司、李某等侵犯商业秘密一案中，依公安机关商请，北京市海淀区人民检察院介入侦查，引导取证，立即向北京检察科技信息中心申请专业同步辅助审查，及时引导公安机关依法规范提取上海华颉公司服务器中的电子数据，扣押关键办公电脑；并迅速与国家工业信息安全发展研究中心司法鉴定所联系，明确鉴定方向，跟进鉴定进程。

同时，浙江省各级人民法院还在全国率先建立了专业型人民陪审员制度。通过引入专业型人民陪审员参加刑事案件审理，将其拥有的专门性知识直接带入合议庭内部，使得合议庭与控辩双方在涉案技术性争议上的沟通更加流畅，是解决案件技术性争议的有效方法。

辩护人可采取的抗辩理由

在涉商业秘密犯罪案件中，作为被告人的辩护人，在被告人被指控涉嫌实施侵犯商业秘密行为时，辩护人可以从以下两个无罪判决中得到启示，进而为被告人更好的辩护。

1. 对鉴定意见提出合理质疑——（(2017)苏02刑终38号）

在蒋光辉等侵犯商业秘密案中，蒋光辉和武利军被指控侵犯无锡大山机械有限公司的商业秘密。

在该案的二审当中，上诉人蒋光辉、武利军的辩护人提出的辩护意见：

涉案技术信息不具有“非公知性”，结合专家意见以及鉴定意见④对鉴定意见⑤提出的合理质疑，办案机关不能排除合理怀疑，因此仅依据鉴定意见⑤不能认定秘点符合“不为公众所知悉”。办案机关委托的鉴定机构不具备鉴定机构资质，鉴定意见在原审中未进行实质意义上的质证。并且鉴定意见超过了委托的鉴定范围，委托鉴定的事项与鉴定结论也不一致。

二审法院观点：

鉴定意见①仅涉及出版物公开，鉴定结论不全面，不能排除存在其他情形使技术公开的合理怀疑；鉴定意见⑥的鉴定结论虽然未限定于出版物公开，但其与鉴定意见①基于同一委托事项作出，鉴定机构和鉴定方法相同，结论却不相同，认为委托鉴定的“机构”、“部件”属于不为公众所知悉的技术。同时，该两份鉴定意见委托主体不同，前者为大山公司，后者为公安机关，前者作出的时间又早于后者。从中不难看出，鉴定机构在鉴定同一事项时，基于委托主体不同而修正了以前的鉴定结论，从而使人对鉴定意见⑥的准确性产生怀疑。本院认为，鉴定意见①、⑥均不应予以采信。

上述技术点大多属于工艺参数类技术，而秘点1、2属于结构类技术，两者系有一定联系但相互独立的技术，不存在涵盖和隶属关系，因此，鉴定意见⑤以上述技术点的非公知性来论证涉案技术的非公知性，不当扩大了鉴定范围，与委托鉴定事项不符，而且缺乏逻辑性和说服力，该鉴定意见不应予以采信。

综上，虽然本案中上诉人武利军通过不正当手段从大山公司获取冷芯盒射芯机的相关技术信息，上诉人蒋光辉明知前述情况仍与上诉人武利军一起将该技术信息用于双某公司生产冷芯机，但由于不能排除涉案两项技术信息已经被使用公开的合理怀疑，原审判决认定涉案技术信息属于商业秘密继而认定蒋光辉、武利军构成侵犯商业秘密罪有误，应予纠正。

2. 现有证据无法证明被告人对涉案技术信息具有保密义务；现有证据也无法证明被告人取得涉案主要技术信息的来源渠道；司法鉴定不能认定涉案技术信息的非公知性——（（2014）滨汉刑初字第66号）

浙江福瑞德化工有限公司等侵犯商业秘密一案，天津市滨海新区人民检察院指控被告单位浙江福瑞德化工有限公司（以下简称福瑞德公司）、被告人张某5×、缪××犯侵犯商业秘密罪。被告单位福瑞德公司的诉讼代表人及辩护人，被告人张某5×及其辩护人，被告人缪××及其辩护人针对公诉机关指控均作出无罪辩护。

被告单位及被告人的辩护人提出的辩护理由：

被告人缪××并非联力公司员工，不在联力公司领取报酬，亦未与联力公司签订保密协议，被告人缪××对联力公司不负有保密义务。

被告人张某5×并未从被告人缪××处取得联力公司生产三乙基铝的主要技术信息。

紫图司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》直接否定了京洲司法鉴定中心《司法鉴定书》中关于上述五项技术信息系非公知技术信息的认定。依据京洲司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》不能认定联力公司与福瑞德公司在三乙基铝生产工艺中具有同一性的五项技术信息为非公众知悉的技术信息。

法院裁判：

通过上述对控辩双方争议焦点的分析，依据公诉机关当庭出示的相关证据，由于无法确认被告人缪××对其参与联力公司工艺研发期间所获知的技术信息负有保密义务，使被告人缪××向被告人张某5×给付其掌握的上述技术信息的行为是否违反与联力公司的约定或违反联力公司有关保守技术信息的要求的认定不能进行；由于无法明确被告人张某5×自被告人缪××处获得技术信息的具体内容（总反应釜装配图、乙烷储料罐图除外），故而不能准确判断被告单位福瑞德公司能否利用被告人张某5×获取的技术信息直接从事三乙基铝生产；由于主张联力公司可能受到侵犯的技术信息为不为公众知悉的技术信息的鉴定意见无法达到“排除合理怀疑”的证明标准，使上述技术信息系商业秘密的认定缺失了“非公知性”这一核心要素。因此，公诉机关指控被告单位福瑞德公司、被告人张某5×、缪××犯侵犯商业秘密罪，证据不足，无法满足侵犯商业秘密罪犯罪构成的要求，其指控不能成立。

【参考资料：】

1. 上海市检察机关通报侵犯商业秘密案件：集中于高新技术和新兴产业领域，中国日报网，

2. 上海检察：“商业秘密被侵犯怎么办？检察官来支招”，2020年，

https://mp.weixin.qq.com/s/Ax2deG6b4y8KzTkTNssD4g

3.陆川：“侵犯商业秘密罪办案难点及其破解”，《检察日报》，2019年11月5日第003版。

4.浙江省商业秘密保护联合调研组：“侵犯商业秘密犯罪打防研究——基于浙江相关罪案的调研”，《公安学刊——浙江警察学院学报》，2021年第1期。

5.最高人民检察院：“侵犯商业秘密案件增多，怎么破？来看一下‘北京模式’”，

https://mp.weixin.qq.com/s/nt7ont-jiSAXtVWFQqpqDg

6. 陶新琴：“商业秘密侵权案件中鉴定结论的采信”，《人民司法》，2009年。

7.（2009）苏诉字第108号。

8.（2017）苏02刑终38号。

9.（2014）滨汉刑初字第66号。