四川卓安律师事务所知识产权犯罪刑事实务研究组：
鲁兰：
北京大学 刑法学博士
前司法部预防犯罪研究所 研究员 专业技术二级警监
庭立方四川卓安律师事务所 专职律师
中国犯罪学学会常务理事
于忠：
庭立方 专家顾问
成都市中级人民法院刑二庭 前副庭长
李颜曦：
四川卓安律师事务所 专职律师
杨莹：
四川卓安律师事务所知识产权犯罪刑事实务研究组成员
西南政法大学 知识产权法学研究生
对商业秘密的界定是处理商业秘密案件的基础，只有在权利人主张的信息被认定构成商业秘密后，才能进一步讨论侵权人是否侵犯了商业秘密。因此，商业秘密的认定问题成为了办理商业秘密案件的首要问题。
2020年《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪做了重大修改。此次修改将《刑法》中原本规定的关于商业秘密含义表述的条款删除了。关于商业秘密的概念就需沿用《反不正当竞争法》的规定。对商业秘密的认定应立足于满足“秘密性”、“价值性”与“保密性”这三个特性的要求。
（一）如何认定“秘密性”——不为公众所知悉
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：
有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一） 该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二） 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三） 该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四） 该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五） 该信息从其他公开渠道可以获得；
（六） 该信息无需付出一定的代价而容易获得。
最高人民法院公布的2020年度知识产权典型案例“珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司侵害技术秘密纠纷案”中，法院从两个方面对秘密性进行了认定，一是根据《鉴定意见书》认定，二是论证该信息的获得需要大量时间、人力与资金，反向证明该信息不为公众所知悉。法院的论述如下：
首先，仟游公司、鹏游公司以其提交的《鉴定意见书》证明，仟游公司、鹏游公司在本案中主张保护的源代码存在不为公众所知悉的技术信息。且被告也未提出相反证据证明《鉴定意见书》的认定有误。其次，涉案游戏软件源代码是其开发者组织人力，投入资金，经过长时间创作开发而得，不属于容易获得的信息。综上，前述信息属于“不为公众所知悉"的信息。
在姚梦等与王红等侵害商业秘密纠纷一案中，被告提出原告的信息大多数可通过公开渠道获得或者不需付出很大的代价就能获得，以及有的信息是格式合同中的内容而不具秘密性。
北京市知识产权法院对于被告主张的原告信息不具备秘密性一一进行了反驳：
其一，各球场公开其正常经营价格和前台等预约服务电话的情况较为常见，各球场针对其提供的服务也会对外报价，且网络上亦可检索获得与球场合作协议内容类似的合同模板，但这些简单、有限的球场公开信息和部分条款类似的合同模板显然不能与三公司与各球场专门签订的合作协议中包含的针对具体服务对象所适用的优惠价格、合作低价、合作模式、预约及取消服务流程、支付结算方式、球场合作决策人等信息相提并论；
其二，即使三公司与广发银行、中国银行等签订的合作协议是在银行提供的格式合同基础上修改而来，但其中明确约定了双方的合作模式、流程、价格、联系人、联系方式等内容，考虑到三公司与广发银行、中国银行等签订的合作协议基本均针对银行的高端客户专门定制，其中的服务模式、服务流程和各项服务的具体价格更是对于能否中标及合作协议能否签订具有重要影响，而该信息显然并不属于该领域内从业人员普遍知悉且容易获得的信息。
在司法实践中，国家秘密以及纳入国家保密项目的信息，也被认定为不为公众知悉。以最高院再审的北京一得阁墨业有限责任公司与高辛茂一案为例，法院认为，国家秘密中的信息由于关系国家安全和利益，是处于尚未公开或者依照有关规定不应当公开的内容。被列为北京市国家秘密技术项目的“一得阁墨汁”、“中华墨汁”在技术出口保密审查、海关监管、失泄密案件查处中均有严格规定。既然涉及保密内容，北京市国家秘密技术项目通告中就不可能记载“一得阁墨汁”、“中华墨汁”的具体配方以及生产工艺。因此，“一得阁墨汁”、“中华墨汁”产品配方和加工工艺在解密前，一、二审判决认定该配方信息不为公众所知悉，并无不当。
（二）如何认定“价值性”——具有商业价值
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
通过检索商业秘密侵权纠纷案例发现，法院在认定是否具有价值性时，常常简单论述为：“该信息对原告在相关商业竞争中取得优势地位和获得更多交易机会有着重要意义，能够为其带来经济利益。”由此认定原告主张的信息具有价值性。关于价值性的认定往往不会成为原被告之间争议的焦点，因此在实践中不需花费大量精力去举证证明。
（三）如何认定“保密性”——保密措施
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：
权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一） 限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二） 对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三） 在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四） 对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五） 签订保密协议；
（六） 对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七） 确保信息秘密的其他合理措施。
关于合理的保密措施，需要注意以下几点问题：
1、采取保密措施的主体应该是商业秘密权利人，应该体现权利人保密的意愿。
重庆市高院审理的昆山和准测试有限公司、富士和机械工业（昆山）有限公司与重庆三友机器制造有限责任公司、林信宏侵害技术秘密纠纷案中，法院认为：“由于该案涉及的商业秘密属于原告继受取得的，因此法院认为即使和准测试公司、富士和公司能够证明六和股份公司系涉案技术信息的原始权利人且采取了保密措施，但在相关技术信息资料由原始权利人转移至和准测试公司之后，和准测试公司仍应举证证明在其持有相关信息期间也采取了保密措施，以确保在正常情况下涉密信息不会泄漏。否则，本院无法认定涉案技术信息经权利人采取了保密措施。”
2、保密措施应该与主张的涉案商业秘密具有对应性，保密措施应该是针对于该秘密信息而采取的。
在最高院审理的济南思克测试技术有限公司与济南兰某机电技术有限公司商业秘密纠纷案中，法院认为原告所主张采取的“对内保密措施”，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的GTR-7001气体透过率测试仪产品，故与主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。
3、保密措施应该有明确的义务主体，保密的内容和范围也应该具体。
昆山和准测试有限公司、富士和机械工业（昆山）有限公司与重庆三友机器制造有限责任公司、林信宏侵害技术秘密纠纷案件中。法院认为，六和股份公司与林信宏签订的《六和机械股份有限公司员工约定书》中虽然有“保证基于职务上所得知之机密（包括公司经营上之各项机密及公司对他公司之保密约定）”的保密条款，但由于该条款对于林信宏负有保密义务的信息并无明确指向，与涉案技术信息无法形成对应关系，从而导致林信宏较难知悉需要保密的技术信息的具体内容和范围。因此，原告将签订保密协议作为其唯一的保密措施时，该协议应对需要保密的信息有明确指向，使保密义务主体知悉需要保密的信息的具体内容和范围。
（一）客户名单
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”
根据最高法的解释可以看出客户名单要构成商业秘密除了要满足基本的“三性”要求以外，还需要具备以下几个条件：
1、客户名单是权利人付出劳动、花费了大量成本收集的；
2、原告与客户名单中的客户具有长期稳定的交易关系；
3、客户名单具有特殊性，与公有领域的信息不同，且名单中的信息不能通过简单的检索获得；
以天津罗某企业有限公司等与刘某等侵害商业秘密纠纷案为例：
法院认为，根据罗某公司提供的客户名称、与客户确认的产品图纸、客户交易的产品型号、交易发票，并且结合公安保税分局委托中通会计师事务所出具的中通司鉴字（2009）3号、4号、5号《司法会计鉴定报告》以及刑事案件材料中相关客户的陈述，可以认定南通国盛、上海乐为、上海乐天宏、武汉凯奇、北京光学、北京全方、上海赐宝、天津松川、郑州凯全、上海泷泽、木野等公司是与罗某公司保持长期稳定交易关系的特定客户。
罗某公司付出劳动获得了上述公司的产品规格型号、价格策略、交易习惯等信息，这些信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”。
罗某公司对公司中涉及的经营各项信息和数据都采取了保密措施，公司各级员工根据不同的权限，利用保密数据进行工作。因此，可以认定罗某公司对其商业秘密采取了相应的保密措施。
此外，罗某公司主张的客户信息具有商业价值，能为其带来竞争优势。
综上，原审法院认为罗某公司主张的相关客户信息具备秘密性、保密性、价值性和实用性，符合商业秘密的构成要件，该认定并无不当。
(二）网站注册用户
在上海市高级人民法院裁判的万联公司诉周慧民等侵犯商业秘密纠纷案中，法院认为网站注册用户信息是指网站运营过程中形成的用户数据库中的注册用户信息，包括用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息。
上海市高院认为裁量网站注册用户信息是否构成商业秘密，要基于商业秘密的新颖性、实用性和秘密性三个特征进行综合判断。如果该信息无法直接轻易从网站获取，能给信息所有者带来经济利益，并被所有者采取了一定的保密措施，则该信息构成商业秘密。
在万联公司诉周慧民等侵犯商业秘密纠纷一案中，上海市高院的裁判观点如下：
1、新颖性：对新颖性的考察一般基于两个因素：第一，商业秘密开发者耗费的人力财力；第二，他人正当获取商业秘密的难易程度。
本案中，原告的网站经过三年的经营，在2006年时具有55万注册用户，这样的用户数量在当时的专业游戏网站中名列前茅。显然，要达到如此巨大的注册数量，需要原告长期、良好的经营，需要耗费相应的人力和财力，基于同样的原因，这55万注册用户的用户信息（包括用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息）是无法从公开的渠道或采取简单的编排手段轻易获取的。结合新颖性需要考虑的两个因素，本案中的网站注册用户信息无疑符合新颖性的要求。
2、实用性和价值性：商业秘密的实用性要求商业秘密必须转化为具体的可以实施的方案或形式。商业秘密的价值性要求使用该商业秘密可以为权利人带来经济利益，提升竞争优势。一般而言，具有价值性的信息亦具有实用性。本案中，对海量注册用户信息的管理与游戏网站大量的访问量密切相关，而游戏网站人气旺盛的访问量又能给网站带来巨大的广告收入，因此，注册用户信息对于原告而言具有显而易见的经济价值。
3、秘密性：商业秘密必须具有防止被一般公众所知悉的秘密性，权利人必须努力采取合理措施维护秘密性。
本案中，原告为涉案网站的注册用户信息数据库设置了密码，并且该密码只有作为主要技术人员的被告周慧民和原告的法定代表人知晓，在原告与被告周慧民签订的《聘用合同书》中也有相应的保密条款，因此可以认定原告对上述用户信息采取了合理的保密措施，满足了秘密性的构成要求。
（三）电话号码
在实践中，单纯的电话号码本身难以构成商业秘密。但是在经过系统的收集整理之后，电话号码就具备指向性。电话号码就成为客户名单中的核心内容，作为商业秘密受到保护。
嘉禾县现代商贸有限责任公司、赵志坚等与李惠君、雷文芳侵害商业秘密纠纷一案中，二审争议的焦点即为本案的客户电话号码是否属于商业秘密。
在该案中，电话号码是客户名单中的一个组成部分，上诉人认为其仅获取了原告收集的电话号码，而电话号码不构成法律意义上的商业秘密，因此其并未侵犯商业秘密。
湖南高院的裁判认为，本案的客户名单作为重要的经营信息，旨在为家居建材经营者提供潜在客户，尽管电话号码本身不属于商业秘密，但客户名单中的电话号码是被上诉人收集、整理后能够指向具体的具有装修意向的个人，是客户名单中最为核心的部分，仅掌握客户名单中的电话号码信息即能开发潜在客户，因此，作为本案客户名单中的电话号码也属于反不正当竞争法上的商业秘密。
【参考案例】
1.（2019）粤知民终457号
2.（2018）京73民终686号
3.（2011）民监字第414号
4.（2019）渝民终80号
5.（2020）最高法知民终538号
6.（2013）津高民三终第46号
7.（2011）沪高民三（知）终字第100号
8.（2016）湘民终89号
《知识产权之商业秘密专栏》
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1、商业秘密犯罪行为的证明
2、商业秘密民事纠纷举证责任分配规则
3、商业秘密惩罚性赔偿的适用
4、商业秘密民刑交叉案件的处理
※以上专栏仅为初步版本，不排除笔者在研究过程中对其进行调整及删改。
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