2021年10月12日，8900亿白酒巨头五粮液发布公告：公司独立董事郎定常先生因突发疾病，经全力抢救医治无效，于2021年10月12日不幸逝世。
郎定常（？-2021年10月12日），男，1987年毕业于四川大学化学系分析专业后投身白酒行业。曾任五粮液独立董事、四川省酒类科研所副所长、中国著名白酒专家、国家级评酒委员、首届白酒品鉴师。
2021年10月12日5点34分，郎定常因突发疾病，经全力抢救医治无效逝世，享年56岁。
这本是一件悲剧，一个一身荣光的、前呼后拥的巨头戛然而止的故事。
然而在某头条新闻下面，评论却是这样的：
五粮液作为四川“五朵金花”，多年来长盛不衰，然而他的当家人之一忽然离去，这个世界却只会想起这些干巴巴的数据。
五粮液终究不是传说中的令人长生不老的仙丹灵药，没有人能逃过生死轮回。
但幸好，我们还有法律，可以维护这世间每个人的尊严。
朗董事从1987年投身白酒行业，见证了这个行业风云沉浮，清楚的看到这散发着清香或酱香的透明液体撑起了多大的产业链，多少人前赴后继逐利而来，最后，又有多少人不惜突破道德和法律底线想从五粮液的荣光中分一杯羹。
在假冒白酒领域中，五粮液算得上是被假冒次数最多的白酒前三名，为此五粮液集团和其他著名白酒一样，为自家白酒量身定做了含有芯片的防伪标签。
▲ 五粮液RFID防伪标签
但道高一尺魔高一丈，有了防伪签，自然就有仿冒的防伪签。那么问题来了：伪造防伪签的行为属于假冒注册商标罪还是生产非法制造的注册商标标识罪？
更具体来说：五粮液防伪标签属于产品还是商标标识？这就是假冒注册商标罪和生产非法制造的注册商标标识罪的关键，我们从宜宾市的一个五粮液案例谈起。
【裁判要旨】
当行为人以实物附着的形式非法制造商标标识时，区分非法制造注册商标标识罪与假冒注册商标罪的关键在于，该商标标识的有形载体，是否具有商品意义上的流通性，如该商标标识的有形载体是否具有独立的市场流通性，是否具有独立的使用价值。
【案件信息】
案号：(2020)川15刑终310号；（2020）川1502刑初129号
生效裁判日期：2020年12月3日
生效裁判法院：（二审）四川省宜宾市中级人民法院；（一审）四川省宜宾市翠屏区人民法院
案例来源：北大法宝，温某、王某非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪二审刑事裁定书
【基本案情】
被告人温某系东莞市普尼尔印刷科技有限公司的法定代表人。2017年10月，被告人王某与温某未经四川省宜宾市五粮液集团有限公司许可，共谋制造五粮液防伪标签天线牟利。温某向上海英内物联网科技股份有限公司（另处）提供带有五粮液“徽记”图样的防伪标签天线样品，并以东莞市普尼尔印刷科技有限公司名义与上海英内物联网科技股份有限公司签订了非法制造五粮液防伪标签天线的合同。
2017年11月至2018年8月期间，上海英内物联网科技股份有限公司在温某未提供商标注册证、授权委托书及营业执照的情况下，非法向温某制造了带有五粮液“徽记”图案的防伪标签天线198万余件，并先后将防伪标签天线发给温某，温某共支付制作费199903.19元。
经鉴定，上述带有“徽记”图案的防伪标签天线属于假冒宜宾五粮液集团有限公司的注册商标标识。
（案情有部分省略）
【案件结果】
四川省宜宾市翠屏区人民法院一审判决：被告人温某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。
四川省宜宾市中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。
（结果有部分省略）
【法院认为】
关于温某的行为应当属于非法制造、销售非法制造的商标标识罪还是假冒注册商标罪。
温某辩护人提出：即使温某构成犯罪，也应当以假冒注册商标罪定罪更准确。结合本案事实及案涉电子天线的产品属性，即电子天线可以作为一个独立的商品销售和使用，并非只能使用于五粮液包装上，且案涉天线属于涉案注册商标所规定使用的商品类别，即使构成犯罪，也应该认定为假冒注册商标罪，该罪名的严重情节不包括销售数量。
经查，上诉人温某未经注册商标权利人许可或者授权，多次与上海英内物联网科技股份有限公司签订合同定制含有五粮液“徽记”图样商标的防伪标签天线，然后通过直接或者再加工出售的方式牟利。
该防伪标签天线专门使用在五粮液酒类商品上，系五粮液酒类商品上的一种商标标识，上诉人温某的行为符合非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的构成要件，应以本罪论处。
辩护人提出上诉人温某不明知定制的产品含有五粮液注册商标不构成犯罪，以及如果认定构成犯罪也应认定为假冒注册商标罪的意见，不能成立。
【案件评析】
关于非法制造注册商标标识罪与假冒注册商标罪之间的区分。
非法制造注册商标标识罪指伪造、擅自制造他人注册商标标识，情节严重的行为。
假冒注册商标罪指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品、服务商使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
一般来说，这两种罪名相差较大。
假冒注册商标罪在客观方面表现为未经注册商标权利人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为，至于商标标识是否为行为人自己所制造，则不影响犯罪的成立；
非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪在客观方面表现为伪造、擅自制造的注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为，至于行为人是否将伪造、擅自制造的商标标识用于注册商标核定使用的同一种商品上，不影响本罪的成立。
但是当行为人以实物附着的形式制造商标时，比如可拆卸的手机壳、数据线、耳机，也比如上述案例中涉及的五粮液酒的防伪天线，这二罪的区分就成为难点，其区分的关键点在于：如何认定商标标识。
商标标识，是指商品本身或者其包装上使用的富有文字、图形或者文字与图形的组合所构成的商标图案的物质实体，如商标纸、商标标牌等，是作为商品间区别的标志。
商标标识与商标的区别本质在于：商标是附着在具有流通价值的商品之上，商标标识及其附着的有形载体则不具备商品意义上的流通性。虽然部分商标标识可能具有市场流通性，但其流通性，不是基于商品消费者，不是基于商品价值和使用价值产生的流通，因此不能被认为是商品意义上的流通。
也就是说，如果商标标识的有形载体具有商品意义上的单独的流通性，则行为人伪造、擅自制造此类商标标识的行为，则可能构成假冒注册商标罪。
如行为人在未经授权的情况下，制造了包含”Lenovo”商标标识的图案的电脑外壳。此时，从现实的市场流通来看，电脑外壳不存在单独流通的市场价值；从产品功能上来看，电脑外壳必须搭配电脑内芯等实质零部件一起使用，主要功能是在于对电脑起物理保护以及便于携带的功能，本身不具备电脑的任何计算工作功能，且电脑外壳与电脑的主体部分密不可分，因此电脑外壳不具备商品意义上的流通性。
综上所述，应当将涉案的移动硬盘盒认定为附有商标标识的有形载体，进而将未经授权伪造还有注册商标标识的电脑外壳的行为，认定为“非法制造注册商标标识罪”。
仍然以电子产品为例，比如可拆卸的手机壳、数据线、耳机等，上述物品虽然是作为电脑、手机等电子产品的附属零件的形式出现，但因为其具有独立的产品功能，能够作为商品存在进行独立的市场流通，因此，针对未经授权非法制造附有注册商标标识的该类商品，则可能构成假冒注册商标罪。
【参考文献】
1.知识产权犯罪案件办理指南[M]，北京市海淀区人民检察院，中国检察出版社，2018年版，第116-117页。
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