作者：唐怡（怡宝）
邛崃市人民检察院
员额检察官
这两天刑事圈最火的应该就是那个北京的二审判决了：交通肇事一审检察机关建议三缓四，却判了两年实刑，检察机关以量刑过重抗诉后，二审法院用了超级长篇的论证说理，然后进一步加重刑罚至三年六个月。
这个判决集中反应出了当前实务中的很多问题，怡宝尽力选择几点以及此前各方家文章没有提及的，来与各位共同商榷。
关于上诉和抗诉的加刑问题
这一点大部分的评论文章都提到了，那怡宝换个方法，先给大家讲个笑话：
体制内单位每年都有各种调研任务，并且出台规定，调研文章如果能得到上级主管部门或者领导批示的，则可以按照批示领导的级别年终给予相应奖励。
到了年底，小李兴奋的冲进政治部说：“我的调研文章得到中央部委领导的批示了！”，政治部主任大喜：“好小子，今年的奖金是你的了，快拿来我看……”，展开小李手中的文稿，只见纸头批着四个龙飞凤舞的大字：“胡说八道…… XXX 2019.12.31”。
各位，你们说小李该不该得奖呢？
规定：得到领导批示就要奖励——小李得到是不是中央部委领导的批示？是！——那按规定该不该奖？
规定：检察机关抗诉的，不受上诉不加刑的限制——现在检察机关抗诉了吗？抗了！——那二审可不可以加刑？
段子和案子的逻辑问题如出一辙，不再赘述。
关于认罪认罚的实务运行
怡宝在去年年底曾经写过一组“认罪认罚三连弹”的文章，当时曾说不再盯着“认罪认罚”这一只羊来薅羊毛了，但是随着认罪认罚及精准量刑工作的深入开展，在实务中的问题也进一步显露。此前的文章更多的是侧重于认罪认罚工作中“检”与“律”之间的互动和问题角度，今天想就此案判决说说“检”与“法”之间。
先说句闲话：很多没有体制内经历的律师朋友，总认为“法检是一伙的”，甚至出现过这样的事例：在开庭前，律师看见主审法官跟公诉人聊天，约着等会儿开完庭一起品品新买的茶叶，由此开庭后律师马上申请公诉人回避的。
其实从工作外的私人关系而言，公检法律的正当交往一直都是怡宝所提倡的，但是在工作中，必然是严格按照法律规定而行。例如这份判决书，就非常能够体现问题。
认罪认罚和精准量刑的提出，怡宝私以为最少有以下两层作用：
1、以法检为一体的大格局下，实现案件的繁简分流，从而配合此前的庭审实质化要求。
具体而言，就是将嫌疑人认罪的轻微或者简易案件，通过认罪认罚的方式在检察机关就进行案件的深加工，不仅确定事实和罪名，还要确定将要获得的刑罚，送到法院后基本就是一个直接确认的过程。
就好比康师傅集团送到您手上的泡面，让你不要做更多的复杂工作，倒点开水进去就可以吃了，这样，您就有更多的时间去做其他的更为复杂的事情。
而对于疑难杂症案件，则由检察机关尽力做好案件的前期工作，然后通过庭审，结合辩护人和审判人员，共同努力下将案子办好，这个就有点类似超市里卖的净菜，把各种主料配料以及调料都给客户准备好，但是即使这样，也需要客户自己的炒菜技能来进一步加持才行。
一碗泡面，怡宝和我那个从事川菜行业多年的大厨表哥泡出来是没区别的，但是换成一份搭配各种配料的鱼香肉丝，我们炒出来的水平那就是可想而知的。
由此，就实现了案件的繁简分流，过去我们所进行的繁简分流，更多的还是局限于本院内部，例如设立各种办案组，实现内部的分流，但是实际上无论内部如何分流，但是在出口上都是只是一个，等送到法院以后，隔壁兄弟们将再一次进行内部繁简分流，其实还是没有提升效率。一旦将繁简分流的视野提升后，将法检视为一体，各自承担一部分案件，这样才是真正的繁简分流。
2、基于上述的繁简分流，所带来的另一个直接后果就是：对于分流出去的案件，实质裁断权已经转移到了检察官手中，法官仅需要背书确认而已，也就是“给泡面冲冲开水”。
这一点上，实务中争议确实较大，都知道“任何人未经法庭判决，不得认为其有罪”。但是繁简分流之后，实质的审判机关就变成了检察院，甚至怡宝还看见有文章提出“如果公安机关也开始大力提倡精准办案的话，精准报捕精准移诉以后，案件的实质裁决机关就会前移至公安，此后环节中的检察机关和法院的存在感及价值将大大降低”这样的极端观点。
这种观点的确细思极恐，在当前的形势下，“任何人未经法庭判决，不得认为其有罪”的理解将悄悄发生变化，“判决”一词将不再只是动词，而是更多的带有名词属性，在常规的实质审判意义以外，将更多的被理解为仅仅作为确认背书的那一纸判决书，在现实中，对于既有权力的被分割，相信绝大多数人是不太容易接受的。
今天我们所刷屏的这份判决书就可以看出，别的不说，有个哥们的说法很实在，“就一个事实清楚的交通肇事案子，能够辛辛苦苦又洋洋洒洒敲那么多字，这二审法官得对一审公诉机关有多大的仇恨啊”。
所以，在实务中，特别是基层，推行精准量刑困难重重，依托个人关系，让法官在自由裁量权范围内尽力不改检察官量刑建议的做法在实践中屡见不鲜，或者为了达到精准的考核指标，提前打电话找刑庭庭长沟通刑期，再回头出量刑建议，这种“先开枪后画靶”的做法也是层出不穷。
基层检察院做到：认罪认罚适用率、精准量刑提出率以及精准量刑采纳率都能达到100%的成绩，就问你们信不信？但是这样的优秀成绩，确实出现了。对此，有个前辈只点评了一句“事出反常必有妖”，窃以为十分中肯。
认罪认罚精准量刑后检察机关的后手不足
按照法律规定，除非检察机关的量刑建议明显不当，否则法院如果不提前沟通，而擅自改动的话，检察机关是可以抗诉的。但在实务中，存在至少两个问题。
1、何为“明显不当”？判断主体是谁？
根据量刑规则，我说判8个月，隔壁伙伴说只给7个月，谁的量刑不当？这个时候，法官就不再是个中立者而是争议当事人一方。那么又是谁来说了算呢？实务中答案很简单——“锤子在你手里”。
2、当一审的量刑建议不被采纳后，要实施抗诉实务中亦是困难重重。
首先抗诉之后，案件便会变为上级公诉部门的活儿，谁也不愿意自己被加活儿，人之常情，对不对？
其次，即使上级部门支持抗诉，其实也只是对一审时怡宝和隔壁小伙伴儿争议的简单翻版：菊乐路公司说8个月，抚琴路公司还是坚持7个月，最终还是因为裁断权在法院，往往维持了事。而本份判决更是进了一步：你抗诉说判重了，那我还给你再加点……
这背后的实质就是检察机关在抗诉以外，缺乏更有效的制约手段，这一点就类似于有些律师朋友吐槽的那样“我觉得我的辩护意见和理由都很对，但是法官为什么就不采纳呢？
认罪认罚制度推进下
对检察机关的一点启示
传统观念下，检察官都是一要扛住辩护人的炮火，二要说服法官采纳指控意见。但是在认罪认罚制度之下，认罪认罚案件的实质裁断权落到了检察机关之手，那过去的老观念就应进行相应修正，具体而言，怡宝认为：
检察官与辩护人应当通力合作一致对外。
简言之，在审查起诉阶段，通过与嫌疑人及辩护人的协商，确定了刑期，那么此时就是应当是检律双方为了保护好双方签订的合约，而一致对抗意图否定该合约的不同意见。
否则，如果检律辛辛苦苦达成的合约意见能够被第三方任意打破，则这种合约所依赖的信赖保护和合作基础都不再存在，长此以往，必然使得认罪认罚制度虚置乃至最终消亡。
最后，怡宝想问各位大状一个自己思考了很久的问题：
如果在审查起诉阶段，您与检察官通过充分沟通，做了认罪认罚，双方共同确定了量刑建议，但是到了审判时，您发现法官居然想判处更低的刑罚，这时您会怎么做？
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