即将自今年5月1日起施行的《中华人民共和国反有组织犯罪法》（2021年12月24日第十三届全国人大常委会第三十二次会议通过），是一部系统总结扫黑除恶斗争的实践经验，突出预防和惩治要求，确保法治轨道上常态化开展扫黑除恶工作的重要法律。
《反有组织犯罪法》共九章七十七条，包括总则、预防和治理、案件办理、涉案财产认定和处置、国家工作人员涉有组织犯罪的处理、国际合作等，不仅调整范围广泛，而且重点内容突出，涉及刑事、民事、行政等法律领域，涉及到定罪量刑、治安处罚、诉讼程序、刑罚执行等方面的法律适用，对司法机关和刑辩律师在办理有组织犯罪案件的法律适用方面都增加了不少新内容、面临着诸多机遇与挑战。
为此，笔者对《反有组织犯罪法》与其他相关法律和刑事司法政策的对比研究，提出如下粗浅意见，以期抛砖引玉。
一、关于“黑社会性质组织罪”与“有组织犯罪”构成要件与法律适用
（一）细化“有组织犯罪”与“恶势力组织”的构成要件
为了实现对“涉黑”案件“露头就打”“打早打小”的目标，在我国刑法已明确规定“黑社会性质组织”应当同时具备组织、经济、行为、行业四个方面基本特征的基础上，《反有组织犯罪法》将“有组织犯罪”定义为是指“《中华人民共和国刑法》第二百九十四条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪。”
不仅如此，《反有组织犯罪法》还将“有组织犯罪”和“黑社会性质组织”的雏形——“恶势力组织”固化为法律概念，补充规定对于“在一定区域或者行业领域内”和“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”应认定为“恶势力组织”的特征条件，增加规定“境外黑社会组织在我国境内发展组织成员、实施犯罪，以及在境外对我国国家或者公民实施犯罪的，适用本法。”从而既体现了对黑社会性质组织犯罪从严打击，也要有效避免将“恶势力犯罪”泛化到“一般团伙犯罪”以致出现打击面过大的立法精神。
针对目前利用网络犯罪的的现状及特点，《反有组织犯罪法》第二十三条规定，利用网络实施的犯罪，只要符合本法第二条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪；恶势力组织犯罪；境外的黑社会组织到中华人民共和国境内发展组织成员、实施犯罪，以及在境外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的，都应当认定“为有组织犯罪”。
（二）明确“软暴力”为“黑恶犯罪案件”的犯罪手段
针对近年来以实施恐吓、威胁、滋扰等“软暴力”为主要犯罪手段的黑恶犯罪案件呈现高发多发态势，《反有组织犯罪法》从法律层面上对“软暴力”手段的认定标准作了界定：“为谋取非法利益或者形成非法影响，有组织地进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，对他人形成心理强制，足以限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常社会秩序、经济秩序的，可以认定为有组织犯罪的犯罪手段。”（第二十三条第二款）从而体现了从严打击以“软暴力”为主要手段的有组织犯罪的立法精神，成为对我国刑法惩治“黑社会性质组织罪”规定的强化和补充。
（三）强化行业监管以铲除“黑恶势力”滋生土壤
针对行业监管不力往往成为黑恶势力滋生土壤的严峻问题，《反有组织犯罪法》特别强调和重点突出反有组织犯罪工作应当坚持总体国家安全观，综合运用法律、经济、科技、文化、教育等手段，建立健全反有组织犯罪工作机制和有组织犯罪预防治理体系，坚持专门工作与群众路线相结合，坚持专项治理与系统治理相结合，坚持与反腐败相结合，坚持与加强基层组织建设相结合，惩防并举、标本兼治，将加强行业监管作为铲除黑恶势力滋生土壤的关键措施，对行业和部门监管职责作出一系列具有针对性和可操作性的规定：
一是村民委员会、居民委员会应当协助人民政府以及有关部门开展有组织犯罪预防和治理工作。
二是监察机关、司法机关、宣传部门应当通过普法宣传、以案释法等方式，有针对性地面向社会开展反有组织犯罪宣传教育。
三是教育行政部门、学校应当会同有关部门建立防范有组织犯罪侵害校园工作机制，加强反有组织犯罪宣传教育，增强学生防范有组织犯罪的意识，教育引导学生自觉抵制有组织犯罪，防范有组织犯罪的侵害。
四是学校发现有组织犯罪侵害学生人身、财产安全，妨害校园及周边秩序的，有组织犯罪组织在学生中发展成员的，或者学生参加有组织犯罪活动的，应当及时制止，采取防范措施，并向公安机关和教育行政部门报告。
五是民政部门应当会同监察机关、公安机关等有关部门，对村民委员会、居民委员会成员候选人资格进行审查，发现因实施有组织犯罪受过刑事处罚的，应当依照有关规定及时作出处理；发现有组织犯罪线索的，应当及时向公安机关报告。
六是市场监管、金融监管、自然资源、交通运输等行业主管部门应当会同公安机关，建立健全行业有组织犯罪预防和治理长效机制，对相关行业领域内有组织犯罪情况进行监测分析，对有组织犯罪易发的行业领域加强监督管理。
七是公安机关可以会同有关部门根据本地有组织犯罪情况，确定预防和治理的重点区域、行业领域或者场所。重点区域、行业领域或者场所的管理单位应当采取有效措施，加强管理，并及时将工作情况向公安机关反馈。
八是电信业务经营者、互联网服务提供者应当采取安全技术防范措施，防止含有宣扬、诱导有组织犯罪内容的信息传播；发现含有宣扬、诱导有组织犯罪内容的信息的，应当立即停止传输，采取消除等处置措施，保存相关记录，并向公安机关或者有关部门报告，依法为公安机关侦查有组织犯罪提供技术支持和协助。
九是网信、电信、公安等主管部门对含有宣扬、诱导有组织犯罪内容的信息，应当按照职责分工，及时责令有关单位停止传输、采取消除等处置措施，或者下架相关应用、关闭相关网站、关停相关服务。有关单位应当立即执行，并保存相关记录，协助调查。对互联网上来源于境外的上述信息，电信主管部门应当采取技术措施，及时阻断传播。
十是国务院反洗钱行政主管部门、国务院其他有关部门、机构应当督促金融机构和特定非金融机构履行反洗钱义务。发现与有组织犯罪有关的可疑交易活动的，有关主管部门可以依法进行调查，经调查不能排除洗钱嫌疑的，应当及时向公安机关报案。
二、关于认罪认罚制从宽度在办理有组织犯罪案件中的适用
《反有组织犯罪法》特别规定：办理有组织犯罪案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，坚持宽严相济。有组织犯罪的犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。（第二十二条）应当说，这一规定是与现行刑事诉讼法确立的认罪认罚从宽制度的基本原则是一脉相承的。
认罪认罚从宽制度是2018年10月26日第十三届全国人大常委会通过的修正《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定在“总则编”任务和基本原则中新增的一项新的刑事诉讼制度：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。（第十五条）
为了确保认罪认罚从宽制度的贯彻实施，《刑事诉讼法》在“审判编”中进一步明确：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。（第二百零一条）
紧接着，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于常见犯罪的量刑指导意见》（自2021年7月1日起实施），具体规定：“本指导意见规范上列二十三种犯罪判处有期徒刑的案件。其他判处有期徒刑的案件，可以参照量刑的指导原则、基本方法和常见量刑情节的适用规范量刑。”
由此可见，认罪认罚从宽制度理所当然适用于所有刑事案件，自然也包括“有组织犯罪案件”在内。因此，在《反有组织犯罪法》中，尽管没有出现“认罪认罚从宽”的文字表述，但其中“自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”的规定，不仅符合办理有组织犯罪案件应当贯彻落实宽严相济刑事政策的需要，而且也是全面实施《刑事诉讼法》设立认罪认罚从宽制度的必然要求。
为此，《反有组织犯罪法》结合有组织犯罪的特点，就办理有组织犯罪案件中如何贯彻落实认罪认罚从宽制度从两个方面作出具体规定（第三十三条）：
一方面，犯罪嫌疑人、被告人积极配合有组织犯罪案件的侦查、起诉、审判等工作，有下列情形之一的，可以依法从宽处罚，但对有组织犯罪的组织者、领导者应当严格适用：（一）为查明犯罪组织的组织结构及其组织者、领导者、首要分子的地位、作用提供重要线索或者证据的；（二）为查明犯罪组织实施的重大犯罪提供重要线索或者证据的；（三）为查处国家工作人员涉有组织犯罪提供重要线索或者证据的；（四）协助追缴、没收尚未掌握的赃款赃物的；（五）其他为查办有组织犯罪案件提供重要线索或者证据的情形。
另一方面，对参加有组织犯罪组织的犯罪嫌疑人、被告人不起诉或者免予刑事处罚的，可以根据案件的不同情况，依法予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者处分。
三、关于实施《反有组织犯罪法》的时间效力
《反有组织犯罪法》是全国人大常委会2021年12月24日通过并颁布的，并且在该法中明确规定“本法自2022年5月1日起施行”，这就必然涉及到《反有组织犯罪法》自“通过”到“实施”的近半年期间司法机关对新受理和正在办理尚未审结的有组织犯罪的案件是否适用的问题。
笔者认为，虽然《反有组织犯罪法》第七十七条对于该法的施行时间已作规定，但在该法自通过和公布之日起至正式实施的“间隔”期内，司法机关对正在办理的这类案件显然不能因为“新法”尚未实施而将其“中止审理”或“暂缓受理”，主要理由是：
据全国人大常委会法工委李宁副主任2020年12月22日在关于《反有组织犯罪法（草案）》的说明中介绍，1997年刑法规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪。此后，根据实践需要，立法和司法机关通过刑法修正案、法律解释、司法解释等形式，对相关规定作了完善。扫黑除恶专项斗争开展以来，针对司法实践中的新情况、新问题，全国扫黑除恶专项斗争领导小组办公室协调中央纪委国家监委和中央政法单位发布了依法办理恶势力、“套路贷”刑事案件的规定等10个法律政策文件。从总体上看，我国现有反有组织犯罪的法律制度虽具备一定规模，但仍比较分散、未成体系，部分文件效力位阶低，防范、治理和保障等相关法律规定比较缺乏，有必要在现有法律规定的基础上，制定一部专门的反有组织犯罪法。
由此可见，《反有组织犯罪法》是从立法层面对在此之前对打击和防治有组织犯罪的立法规定和司法规范的梳理、总结和提升，而不是推倒重来、另起炉灶，自然具有稳定性和延续性。因此，对于《反有组织犯罪法》通过并颁布后、施行前是否适用和如何适用的问题，应当按照我国刑法第十二条关于“溯及力”的规定判定：在《反有组织犯罪法》施行前“参照适用”、实施后“直接适用”。
具体来说，应当根据刑法第十二条所体现的“从旧兼从轻”原则，对于某一行为，如果《反有组织犯罪法》施行前的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果《反有组织犯罪法》施行前的法律认为是犯罪的，依照刑法总则第四章第八节（时效）的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果《反有组织犯罪法》不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
四、关于强制措施、侦查措施、刑罚适用、宽严相济
《反有组织犯罪法》吸收了近年来办理此类案件的有效做法和成功经验，对有组织犯罪成员在适用刑事强制措施和刑事侦查措施方面对现行《刑事诉讼法》等相关法律规定作出了必要的修改和补充，其中有不少规定在有力打击有组织犯罪方面堪称亮点：
（一）增设限制出境
根据《中华人民共和国出境入境管理法》(自2013年1月1日起施行)第十二条的规定，中国公民有六种情形之一的“不准出境”，其中包括对被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人“不准出境。鉴于有的有组织犯罪案件中的被告人和犯罪嫌疑人未被采取羁押强制措施，根据侦查、起诉等办案工作的显然不能允许其在刑事诉讼期间出境，而在未经人民法院依法审判并作出发生法律效力的裁判之前也不宜直接决定“不准出境”，所以，《反有组织犯罪法》第二十九条规定“公安机关办理有组织犯罪案件，可以依照《中华人民共和国出境入境管理法》的规定，决定对犯罪嫌疑人采取限制出境措施，通知移民管理机构执行。”从而增设了“限制出境”的制度，有效地解决了刑事诉讼中能否准许犯罪嫌疑人、被告人出境的法律适用问题。
（二）变通羁押措施
在现行《刑事诉讼法》和《看守所条例》中，对于经司法机关依法拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人只是规定了在“看守所羁押”，而对于羁押场所的选定则未作明确规定，通常由办案机关在其所辖区域内确定或者办案需要指定。这种做法，对于普通的刑事案件是适用的，但对于不少有组织犯罪案件，特别是属于扫黑除恶类型案件应当羁押的犯罪嫌疑人、被告人，如果仍采取“就近”的案例实施羁押，势必对案件的顺利侦查和审理极为不利。
为此，《反有组织犯罪法》根据办理案件和维护监管秩序的需要，对羁押措施作了变通规定，在第三十条中规定：可以采取异地羁押、分别羁押或者单独羁押等措施。采取异地羁押措施的，应当依法通知犯罪嫌疑人、被告人的家属和辩护人。有效地解决了这个难题。
（三）侦查措施授权
我国《刑事诉讼法》第一百五十条虽然规定了对于包括“黑社会性质的组织犯罪”在内的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，但是，根据有组织犯罪普遍具有隐蔽性和对抗性的特点，影响到由司法人员直接实施技术侦查措施的效果。为了充分实现从严打击有组织犯罪的立法目的，《反有组织犯罪法》增设了“侦查措施授权”的内容，在第三十一条中规定“公安机关在立案后，根据侦查犯罪的需要，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，可以采取技术侦查措施、实施控制下交付或者由有关人员隐匿身份进行侦查。”
（四）实行分案处理
考虑到有组织犯罪的特点和办案过程中分化瓦解犯罪分子的需要，《反有组织犯罪法》对现行《刑事诉讼法》有关管辖规定作了适度变通，补充规定“犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发重大犯罪的其他共同犯罪人或者提供侦破重大案件的重要线索或者证据，同案处理可能导致其本人或者近亲属有人身危险的，可以分案处理。”（第三十二条）
（五）坚持宽严相济
《反有组织犯罪法》重申了我国《刑法》和《刑事诉讼法》中确立的基本原则，在突出严厉打击有组织犯罪的同时，继续坚持法治原则和宽严相济，明确规定：一是对于有组织犯罪案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，坚持宽严相济；二是对有组织犯罪的组织者、领导者和骨干成员，应当严格掌握取保候审、不起诉、缓刑、减刑、假释和暂予监外执行的适用条件，充分适用剥夺政治权利、没收财产、罚金等刑罚。（第二十二条）
五、关于刑罚执行、减刑假释、社区矫正、从业禁止
应当看到，《反有组织犯罪法》施行后，其中的有些“新规定”必然涉及到与现行刑法、刑事诉讼法等相关法律如何衔接的法律适用问题。对此，可依照刑法第一百零一条关于“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外”的规定加以解决。
从法理上讲，前述规定中所指的“其他有刑罚规定的法律”，包括除刑法以外的其他涉及到定罪处刑的法律中有关于犯罪与刑罚的内容；而“其他法律有特别规定的除外”则是指在其他有刑罚规定的法律中，对于涉及到对刑法总则调整的内容（如社区矫正）作了特别规定的情形，即不再适用刑法总则的有关规定，而适用该法律的特别规定，具体而言，在《反有组织犯罪法》施行后，就有以下几个方面属于有“特别规定”的“除外”情形：
（一）从严监管
监狱、看守所、社区矫正机构对有组织犯罪的罪犯，应当采取有针对性的监管、教育、矫正措施；有组织犯罪的罪犯刑满释放后，司法行政机关应当会同有关部门落实安置帮教等必要措施，促进其顺利融入社会。（第十八条）
（二）异地执行
对有组织犯罪的罪犯，执行机关应当依法从严管理。黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行的，应当跨省、自治区、直辖市异地执行刑罚。（第三十五条）
（三）效力延伸
对因组织、领导黑社会性质组织被判处刑罚的人员，设区的市级以上公安机关可以决定其自刑罚执行完毕之日起，按照国家有关规定向公安机关报告个人财产及日常活动，报告期限不超过五年；曾被判处刑罚的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子开办企业或者在企业中担任高级管理人员的，相关行业主管部门应当依法审查，对其经营活动加强监督管理。（第十九条、第二十条）
（四）减刑假释
对被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子减刑（假释）的，其适用条件和办理程序更加严格：一是执行机关应当依法提出减刑（假释）建议，报经省、自治区、直辖市监狱管理机关复核后，提请人民法院裁定；二是人民法院审理黑社会性质组织犯罪罪犯的减刑、假释案件，应当通知人民检察院、执行机关参加审理，并通知被报请减刑、假释的罪犯参加，听取其意见；三是执行机关提出减刑、假释建议以及人民法院审理减刑、假释案件，应当充分考虑罪犯履行生效裁判中财产性判项、配合处置涉案财产等情况。（第三十六条至第三十八条）
（五）职业禁止
《反有组织犯罪法》第六十八条规定，对有组织犯罪的罪犯，人民法院可以依照刑法有关从业禁止的规定，禁止其从事相关职业，并通报相关行业主管部门等。这里所者的“刑法有关从业禁止”的规定，是指依照2015年《刑法修正案(九)》修正后的《中华人民共和国刑法》第三十七条之一关于“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”的规定，在这里，《反有组织犯罪法》实际上是对刑法修正案(九)》有关“职业禁止”规定的重申。
六、关于 “无法说明财产合法来源”的证明标准及涉案财物的处置原则
笔者特别注意到，立法机关在审议中，对于“涉案财产”如何认定和处置这个极为重要和敏感的问题，持非常谨慎的态度。如《反有组织犯罪法（草案）》曾规定：确实无法查清涉案财产权属，但有证据证明涉案财产与有组织犯罪存在关联，被告人无法说明财产合法来源的，应当予以没收。
审议过程中，有地方和部门提出“还是应尽力查清其状况，并在本法中对证明涉案财产与有组织犯罪存在关联的证据标准作出明确规定，防止造成滥用”的意见，立法机关分组了这个意见，最后在通过的《反有组织犯罪法》中对此内容的规定为：“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收。”（第四十五条）
毫无疑问，根据立法渊源和立法技术，立法审议过程中的这些修改变化内容，都属于《反有组织犯罪法》的重要组成部分，对于确保新法的顺利实施具有重要作用。
此外，《反有组织犯罪法》吸收了近年来在“扫黑除恶”斗争中有关固化“打财断血”“打伞破网”的经验做法，对于多年来办理“扫黑除恶”案件中普遍存在且亟待解决的对涉案财产如何采取保全措施的问题，作出了具有可操作性的细化规定：
（一）全面调查财产状况。
《反有组织犯罪法》规定：“公安机关、人民检察院、人民法院根据办理有组织犯罪案件的需要，可以全面调查涉嫌有组织犯罪的组织及其成员的财产状况。”（第四十条）并根据“涉案财产”案件的性质，对公安机关“认定和处置”的审批权限作出相应的规定：一是核查“有组织犯罪线索”，由“县级以上公安机关负责人批准”，可以查询嫌疑人员的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产信息；二是核查“黑社会性质组织犯罪线索”，发现涉案财产有灭失、转移的紧急风险的，由“设区的市级以上公安机关负责人批准”，可以对有关涉案财产采取紧急止付或者临时冻结、临时扣押的紧急措施，期限不得超过四十八小时；三是期限届满或者适用紧急措施的情形消失的，应当立即解除紧急措施。
（二）严格法定条件和程序。
根据《反有组织犯罪法》规定，司法机关查封、扣押、冻结、处置涉案财物，应当严格依照法定条件和程序进行，依法保护公民和组织的合法财产权益，严格区分违法所得与合法财产、本人财产与其家属的财产，减少对企业正常经营活动的不利影响。不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物。
（三）无关财物的返还和退还
《反有组织犯罪法》再次重申了我国《刑事诉讼法》第一百四十五条关于对涉案财产“经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还”的规定，并针对有组织犯罪案件办理中容易发生的问题进一步补充规定“对被害人的合法财产，应当及时返还。”
（四）保留必需的生活费用和物品
《反有组织犯罪法》第一次通过立法形式对司法机关在办理有组织犯罪案件中对涉案财物采取处置时的限制性规定，要求公安机关、人民检察院、人民法院根据办理有组织犯罪案件的需要，在查封、扣押、冻结涉案财物时，应当为犯罪嫌疑人、被告人及其扶养的家属保留必需的生活费用和物品。
（五）对利害关系人异议的处理
针对司法实践中客观上存在对利害关系人对查封、扣押、冻结、处置涉案财物提出异议应当如何处理的问题，《反有组织犯罪法》第一次作出明确规定：对此异议，公安机关、人民检察院、人民法院应当及时予以核实，听取其意见，依法作出处理，利害关系人对处理不服的，可以提出申诉或者控告。
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