安全标准到底是什么标准 ---以未经检验的肉类制品为对象的刑法评价

安全标准到底是什么标准

---以未经检验的肉类制品为对象的刑法评价

                  作者：任中杰 苏春妹

 

2021年12月31日上午，最高人民法院、最高人民检察院举行新闻发布会公布了新的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。纵观该司法解释，强化了对食品领域的刑法规制，维护老百姓舌尖上的安全。

有一类犯罪比较突出，就是销售未经检验的食品。我们从中国裁判网上下载了部分刑事判决书，对销售国家未经检验的牛肉制品，均以销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。在两高新的关于食品安全刑事案件司法解释的背景下，对该类犯罪有没有入罪的法律依据，安全标准到底是什么标准？对此问题我们不妨如下思考：

• 生产、销售不符合安全标准的食品罪的不法性质

   犯罪是不法加有责的行为。不法性质是某种构成要件中犯罪归属的决定性因素，因此，不法性质不仅是区分罪与非罪的标准，也是区分此罪与彼罪的标准。一般说来，不法性质是由行为人的实行行为决定。

刑法第一百三十四条规定：生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。

   从法条表述来看，该罪的不法就是行为人生产、销售不符合安全标准的食品。但仅仅生产和销售的行为尚未达到刑事规制的境地。仍然需要足以造成严重食物中毒事故或者同类危害结果的疾病才可以以该罪进行刑法评价。根据法益保护理论，该行为之所以被刑法规制，是因为该罪名侵犯了食品安全进而危及不特定人的身体健康。以结果无价值观察，该罪所侵害的法益已经从实害结果提前至危险阶段，强调该行为对食品安全实害可能造成的紧迫危险。危险犯同时又区分为抽象危险和具体危险。抽象危险又被称为行为危险，立法者在立法时即认为该行为本身就会对法益形成紧迫地危险，进而在刑法中将其禁止，典型如危险驾驶罪。另一种是事实上的危险，又被称之为具体危险，法条经典表述为：足以造成什么什么的危险。

   这种危险是一种客观存在，并和实害危险无限接近的危险，这种危险需要控方用证据来证明。但在司法实践中，特别是在销售未经检验检疫食品时，鲜有控方来证明这种具体危险。往往只需要出具该食品未经检验检疫即可以完成举证责任。是否意味着，只要销售未经检验检疫制品，就达到足以造成严重食物中毒的危险，如此是否有将具体危险替换为抽象危险的嫌疑。

• 在新的司法解释下有必要重新解读安全标准

“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号）第1条规定：

生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：

（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的；

（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的；

（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；

（四）特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的；

（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。

这一规定和之前2013年颁布危害食品安全的司法解释规定基本一致。特别是第二项中将病死、死因不明和检验检疫不合格作为认定肉类及肉类制品作为刑法禁止的对象。

2005年农业部发布了《病死及死因不明动物处置办法（试行）》，对病死及死因不明的动物有着较为规范的处置程序。2021年全国人大常委会修订的《动物防疫法》也对病死和死因不明的动物的发现、处理进行了法律规制。病死和死因不明都表明这类动物和动物制品大概率隐藏对人类健康威胁的杀手。司法解释同时将检疫不合格与病死、死因不明并列，根据性质相同的解释原理，死因不明、病死与检疫不合格具有同等危害性，从经验法则判断这一并列也具有合理性。

对于检验检疫问题，臧德胜老师在文章也阐述检验检疫是指凡列入《商检机构实施检验的进出口商品种类表》的进出口商品和其他法律、法规规定须经检验的进出口商品，必须经过出入境检验检疫部门或其指定的检验机构检验。

但对未经检验的肉类制品是否可以等同于检验不合格，显然这是两个概念，如果未经检验就意味着其是否还含有致病病毒是个未知概念，无法做到肯定有或者肯定没有。检验不合格是事实状态的确认。未经检验肉类或者肉制品显然和上述司法解释第二类规定的病死、死因不明和检验不合格有区别。

《食品安全法》第34条规定：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（七）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；（八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；

显然立法者是将死因不明和未经检验分别放置于两个条款，没有像食品安全刑事司法解释一样，病死、死因不明和检验不合格同一放置，就表明了立法者的态度。食品安全法作为生产、销售不符合安全标准的的前置法，从行政法角度规制了病死、死因不明和检验不合格以及未经检验检疫。就说明未经检验检疫和其他三种类型具有行政法上不法，这和刑法上的不法存在区别，这绝不是立法的疏漏，相反为未经检验检验出罪评价的正当性依据。

如果不是国家处于防控疾病等需要，明令禁止生产和销售的肉类和肉类制品，均不应和检验不合格及死因不明相提并论。如果基于疫情防控需要，则完全可以适用司法解释的第三条。

因此在新的食品犯罪司法解释适用的当下，一方面要严厉打击食品犯罪，但也要在罪刑法定原则和司法解释明确规定的情形下，实现对犯罪的精准打击。

• 该罪主观判断的问题

犯罪是不法及有责的行为。所谓有责，是指行为人主观上可被刑法谴责性。生产销售不符合安全标准的食品罪，从法定犯和自然犯的分类角度，该罪当属于法定犯范畴。法定犯的最大特点是要对行为人主观违法性判断。在本次修订的司法解释中第十条，明确要求综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主客观因素综合认定。

同时总结了司法实践中常见的行为人的工作经验、合法购销证明或者无由来低于市场进货价格等五个方面来有利于司法机关的认定，降低主观判断的难度。

但行政犯的主观方面的显著特点就在于违法性认识，我们不能排除司法实践中真的有这种情况，行为人因为缺乏相关经验，无法对食品是否符合安全标准与否进行判断，误销售了不符合安全标准的食品。为此，司法解释从刑法注意角度，允许当事人提出证据予以反证。

回归本源，该罪法条中不符合安全标准，除了在司法解释中明确规定的情形外，还需要在《食品安全法》、《动物防疫法》及司法解释的规定下严格适用。这里的安全标准如果有国家标准必然应当适用，如果没有国家标准，则行业标准乃至协会标准都应该适用。前提是这样的标准是保证我们舌尖上的安全，从行政法和刑法角度分别规制，精准适用。将未经检验扩张为检验不合格或者死因不明，作为刑法规则，似乎应该更谨慎一点。