【理论】“插入式”的猥亵儿童行为可评价为猥亵儿童“有其他恶劣情节的”

昨天亿万富翁猥亵儿童被判处有期徒刑五年的判决一出，就刷爆了朋友圈，网友们普遍觉得判得太轻。最高人民检察院的公众号的标题竟然都是“亿万富翁王振华猥亵儿童案，判了！”这样的舆情之下，虽然全国人民都知道了王振华已提出上诉，但二审的结果恐怕也几乎没有悬念了。

有不少朋友第一时间问我，“怎么能判得那么轻？”恍惚想起很多天前，我支持300万保险诈骗存在构罪空间时，朋友圈对我的炮轰。还好，这一次，我已经学会了社交性语言，“按照我们国家《刑法》规定的猥亵儿童罪的量刑标准的话，如果在不符合升格法定刑条件的情况下，五年确实是顶格判了。”我完美地把锅甩给了《中华人民共和国刑法》。虽然，很不厚道，但是乍看，好像也没毛病。

那么问题来了，我国《刑法》关于猥亵儿童罪的法定刑是否规定得过轻呢？

同样涉及未成年人保护的话题，去年的校园暴力事件中，大家普遍认为我国的刑事责任年龄的起算点应该降低；高管性侵养女案中，大家普遍认为“幼女”的年龄上限应该更高。

这些人民群众普遍反映强烈的问题，理应是立法和司法关切的对象。

但是，无论是立法上对于法定刑的规定，还是对刑事责任年龄、“幼女”年龄界限的规定，不仅仅与保护未成年人的法益需求、善恶有报的报应理念有关，也与预防犯罪的刑事政策有关。涉及立法的问题当然地离不开犯罪学上的实证研究，在没有更多的实证数据予以支持的基础上，我们就应当遵循“不以批评刑法立法为时髦”的刑法学定律。

如此，案件的处理结果如何能与民众的朴素法感情相吻合？这就是司法的魅力所在。

具体到本案中，大众认为本案判得太轻的焦点：

因为本案系涉及未成年性犯罪案件，又系引起重大舆情案件，所以法院不公开开庭审理，我们无法得知案件更多的细节。但是从法院的判决结果来推断，我们仍然可以对庭审过程进行推演，从中得到一些值得玩味的案件信息。

幼女被性侵案件中，

强奸罪or猥亵儿童罪的定罪关键为何？

本案令人愤恨的地方很多，具体到犯罪行为本身来看，其中提及的“阴道撕裂”十分引人注意。“阴道撕裂”意味着有异物侵入，在这种情况下，能否认定强奸罪？

我国的司法实践对强奸行为一般采取的是最狭义的定义，即性器官的插入行为，尽管在幼女的情况中存在例外，但也只是既遂标准存在区别：对成年女性的既遂标准采取“插入说”，对幼女的既遂标准则采取“接触说”。认定强奸幼女，仍然要求性器官接触到幼女的阴部，或者以此为目的去实施客观行为。

因此，在涉及幼女的案件中，要认定强奸的成立，除非能够认定被告人行为之时就存在奸淫的目的，通常情况下，只能证明了二者存在性器官的接触，才能认定强奸的成立。

在证明性器官的接触时，阴道撕裂是线索之一，但是还需要进一步查明阴道撕裂的原因，究竟是性器官插入导致，还是其他异物（比如手指）插入导致。只有在前一种情况下，才能认定强奸的成立。

证明性器官接触的另一个线索，就是看被害人的内、外阴部是否有行为人的人体组织成分或者精液。

具体到性侵幼女的案件中，在被害人内阴或者外阴提取到了行为人精液的情况下，往往就定性为强奸犯罪。但是，在没有提取到行为人精液的情况下，却不能直接排除强奸犯罪的认定，因为性器官接触没有留下精液的情况，也是客观存在的。

那么，在没有提取到行为人精液的案件中，此时就需要依赖于其他的证据去证明性器官接触行为的发生，比如被害人陈述。

在被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人供述一对一的情况下，如何认定强奸的成立呢？

行为人一般不会主动承认自己实施了奸淫行为，那么，作为幼女的被害人，其陈述应如何采信呢？能否根据通常的观念，认为被害人属于利害关系人，因而说慌的可能性大、进而不采信被害人的陈述呢？

但实际上恰恰相反，司法实践往往会赋予幼女的陈述更高的证明力，即在性侵幼女的案件中，大家会倾向于认为幼女更不容易说谎。究其原因，主要有两点，一是，幼女在未经人教唆的情况下，难以主动编造被性侵的过程，这与其日常的认知是相悖的；二是，幼女的父母或者近亲属，在通常下，往往不会编造幼女被性侵来诬告陷害他人，除非是有重大利益纠葛。

为了排除幼女陈述的不可靠情况，我国目前司法实践中的做法，往往更倾向于关注被害人陈述是否稳定、细节的描述是否具体、其描述的过程是否与其年龄相应的认知能力、日常的表达方式相符。比如，4岁的女孩儿是不会说出“性器官”、“勃起”这类词的，但是她是可以形容疼痛、不舒服等诸如此类的感觉的。再到本案中，9岁的女孩儿已经可以精准形容事件发生的过程以及自身的感受。如果其陈述稳定且符合生活常识，那么司法机关更倾向于认定其陈述更具有真实性。

另一方面，对于被告人的辩解是否合理的判断，往往是考察是否有其他证据予以辅证。一般需要考察其与被害人之间的社会关系、亲密程度，案发的时间、空间是否显示出隐蔽性且由行为人管控等因素。以此来综合判断，被告人的辩解是否具有合理性。比如，王振华的案件中，法院认定其辩解不予采纳的重要原因，恐怕是其作为成熟男性花了大价钱在五星级宾馆的密闭房间中，和素未谋面的9岁女孩独处13分钟，结合其日常行为，不大可能是进行与性无关的行为。

所以，在王振华一案中，被害人存在“阴道撕裂”的现象，却在第一时间被认定为猥亵儿童罪，唯一可以确定的就是没有在被害人的阴道内提取到行为人的精液，即排除了传统性行为的存在。另外，本案审判长的答疑中也提到，不存在性器官接触，相关司法鉴定佐证了这一事实，可见，是综合了在卷证据包括被害人陈述在内进行考察之后的结果。

这里涉及的另外一个问题是，阴道撕裂的伤情说明，即使没有以性器官接触或者插入被害人的阴部，也一定用手或者其他工具插入了被害人的阴部；而对被害人而言，这种插入行为所造成的伤害，和性器官的插入没有本质区别。那么为什么不能将这种插入行为认定为强奸呢？

对此需要首先明确的是，我国刑法条文本身是没有直接排除这种可能的，因为《刑法》第236条仅规定了“强奸妇女的”，并未对强奸行为本身进行具体的界定。因此，理论上完全可以将这种插入行为认定为强奸行为。

事实上，从其他法域的立法情况来看，确实存在这种立法例，有的国家法律明确将强奸行为界定为“进入式”的性行为，即不论是性器官的插入，还是借助其他工具、物品插入被害人性器官的行为，均属于强奸行为。按照这种立法例，如果能够证明存在插入行为，就可以认定强奸的成立。

但是，如前所述，我国司法实践客观上已经将强奸行为仅限于性器官的接触或插入行为，在这种背景之下，再将非性器官的插入行为评价为强奸行为，就存在违反罪刑法定原则之嫌。

猥亵儿童的法定刑是否过轻了？

法定刑幅度的设置，要有一定的张力，既需要能够容纳相对轻微的犯罪行为，也能够将极其严重的行为纳入其中，从而形成法定刑幅度的两端。

从该规定来看，猥亵儿童罪的法定刑幅度本身是很大的，最高可以判处15年有期徒刑。

如果公众认为，猥亵儿童的法定刑过轻，那么其实也应当对强制猥亵、侮辱罪的法定刑提出质疑。与此相对比，《刑法》第236条的强奸罪的法定刑也应当被认为偏轻。因为强奸罪在不满足五种法定刑升格条件的情况下，被判处的法定刑在有期徒刑三至十年之间，强奸幼女也是在此幅度内从重处罚。结合司法实践中，往往不能认定强奸的情况下，方认定猥亵的做法，如此，似乎猥亵儿童罪不宜判处比强奸幼女更高的刑罚。

另外，猥亵儿童不以暴力、胁迫或者其他方法强制进行为要件，采取哄骗等平和的方式进行的，也构成猥亵儿童罪，这也是保护未成年人的表现。比如，当邻居家的怪蜀黍给了一颗糖将4岁的小女孩儿哄骗至他家，让小女孩儿对其自己进行了亲吻和抚摸后回家，即使没有造成被害人身体上的其他伤害，也没有对被害人造成显性的不良影响，也依旧成立本罪。对这个怪蜀黍判处一至两年的有期徒刑，可能大众也并不会觉得判得太轻。

退一步讲，一味提升猥亵儿童罪的法定刑也不一定能够达到预想的效果。在司法实践中，往往还存在法定刑反制定罪的现象，即当一个犯罪的法定刑明显较高的时候，就会相应地提高入罪的门槛，原先能够被认定为犯罪的行为，可能会因为不够那么严重而被予以出罪化。比如上述怪蜀黍的行为在现行法上还存在被认定为猥亵儿童罪的极大可能，但是，一旦将猥亵儿童罪的法定最低刑设置在五年以上有期徒刑，那么，必然导致一个问题，就是司法实践中，可能会因法定刑过重而将轻微的猥亵行为不作为犯罪处理，这样反而不利于未成年人的保护。

其实，猥亵儿童罪本身最高是可以判处有期徒刑十五年的，比故意伤害致人重伤的一般量刑要重，可见，本罪是可以评价较为严重的犯罪行为的。问题只是在于，本案是否符合法定刑升格的条件。

从《刑法》的规定来看，法定刑升格条件包括“聚众”、“在公共场所当众”、“其他恶劣情节”，其中“聚众”、“在公共场所当众”的内涵相对具体，本案也并不满足这些要求。相反，“其他恶劣情节”的内涵则相对宽泛，解释的空间也很大。

在本案中，假如认为量刑过低，其实可以通过解释“其他恶劣情节”入手。

“有其他恶劣情节的”认定和“阴道撕裂”的评价

本案中，最令人触动的恐怕还是在于“阴道撕裂”这个问题上。即使如前文所述，阴道撕裂并不必然成立强奸，阴道没有撕裂也并不必然排除强奸，王振华究竟对被害人实施了何种行为，我们并不知晓；但是，从被害人阴道撕裂经鉴定为轻伤二级来看，在客观上似乎显示出其对被害人实施了亲吻、抚摸之外的与性有关的行为。这种情况下，即使没有以性器官接触或者插入被害人的阴部，也一定用手或者其他工具插入了被害人的阴部。故此，对被害人的身体和思想、认识上造成的不良影响都是显而易见的。

那么，这是否可以评价为“有其他恶劣情节”？

对此，本文认为，同样属于性犯罪的强奸罪可以提供一个有益的参考。

从上述标准可以看出，法定刑升格的情形包括“情节恶劣”、“多人”、“公共场所当众”、“轮奸”、“致使被害人重伤、死亡或者其他严重后果”。

与此相对应，猥亵儿童罪的升格法定刑条件中，“在公共场所当众”的规定相同，“聚众”和“轮奸”有一定的对应性，那么，“猥亵幼女多人”、“致使被害人重伤、死亡或者其他严重后果”也均应纳入到“其他恶劣情节”当中。

同时需要注意的是，强奸罪升格法定刑为10年以上有期徒刑，最高可达死刑；而猥亵儿童罪升格法定刑为有期徒刑5-15年，明显相较于强奸罪要轻。在这种情况下，对“其他恶劣情节”的认定，条件也应当更为宽泛。

一方面，将强奸罪中的“重伤或其他严重后果”对应到猥亵儿童罪上来时，本身也可以做适当的放宽，进而或可将轻伤纳入其中，至少轻伤是一个很重要的衡量因素。

另一方面，如前所述，不论是基于社会公众观念，还是从其他法域的立法例，均可以看出，插入式的猥亵行为和强奸行为对被害人造成的伤害，是具有相当性的。在普通强奸罪的法定刑为3-10年的情况下，将插入式猥亵行为评价为“有其他恶劣情节”，进而升格为5-15年时，本身是具有相当性的。

或许有反对观点认为，这会导致法律评价更轻的“猥亵行为”客观上比强奸行为处罚更重，即实施强奸的，法定刑为3-10年，实施猥亵的，法定刑反而是5-15年。

但是，这只是纯静态的对比，其一，这里猥亵的对象系儿童，本身应从重处罚；其二，强奸幼女时，接触即为既遂，而这里的行为系“插入”，行为类型更严重；其三，3-10年只是普通强奸的量刑幅度，在强奸幼女时，量刑会从重，实践中客观上量刑幅度大致在5-10年；其四，5-15年只是一个法定刑幅度，具体实践中可以结合相应的情节进行量刑，从而实现协调。

这种做法，还能弥补现行立法的缺陷，即根据现行刑法，“奸淫”14周岁以下男童的行为，只能按照猥亵儿童罪处理，但是，这种行为的危害性与强奸幼女是等同，在量刑上也应当作出相等同的评价。将插入式的猥亵行为评价为“有其他恶劣情节”，能够实现二者处理上的协调。

在本案中，阴道撕裂本身意味着可能存在插入式的猥亵行为，同时该伤情被鉴定为轻伤二级，在这种情况下，可以认定为“有其他恶劣情节”，适用五年以上有期徒刑。