作者：胡浩
广东科顺律师事务所 高级合伙人、刑事部部长
佛山市律师协会 专职律师
01.消费劵来袭
你明白使用方式了吗
一场突如其来的疫情，不仅给人们的生活带来诸多不便，亦给国家之经济造成巨大创伤。风雨过后，各地政府为了拉动经济发展，纷纷向民众发放消费券，以期刺激消费。
2020年新冠肺炎疫情对北京消费市场造成了较大冲击，6月3日下午，北京市商务局在京召开新闻发布会，宣布开启北京消费季。本次活动将以“品味消费，京范儿（FUN）生活”为主题，于6月6日（周六）正式启动，至“十一”黄金周后结束。
在京券板块，将会采取22亿政企专“券”联发+100亿平台万“券”齐发的模式，共同让利消费者，强力激发消费热情。
政府发放消费券本是件皆大欢喜的事，既能刺激消费、拉动经济发展，又能惠泽大众。以笔者所在地佛山市顺德区为例，顺德区人民政府共计发放消费券总金额人民币2亿元，消费券分为以下6种类型：
（1）面额25元，单笔消费满50元或以上使用的通用消费券；
（2）面额50元，单笔消费满100元或以上使用的餐饮消费券；
（3）面额100元，单笔消费满200元或以上使用的餐饮消费券；
（4）面额150元，单笔消费满300元或以上使用的餐饮消费券；
（5）面额175元，单笔消费满350元或以上使用的餐饮消费券；
（6）面额200元，单笔消费满401元或以上使用的通用消费券。
因消费券是向不特定人士发放，全体市民皆可在微信小程序上申请领取。但消费券使用规则亦载明：消费券不能转让、转售、转赠，不兑现，伪造或变造无效。一经发现，将被支付平台查封，取消活动参与资格。
部分人士获得消费券后，在有效期内不想消费，这便让一些商家动起了歪脑筋：近期，有消费者向相关部门举报称，消费者不用消费，扫商家朋友圈里的二维码即可返现，商家从中赚取手续费。
例如：
张三有一张175元的消费券，但张三既不想消费，又不舍得让消费券过期作废，便与商家协商：在没有实际消费的前提下直接使用消费券，即张三扫商家的二维码使用消费券并向商家支付175元，商家收取35元的手续费后，向张三返现315元。这样消费券用了，张三净赚140元，商家净赚35元。
02.揭秘在消费劵背后的法律知识
那么，用这样的方式处理消费券到底有没有问题呢？下面笔者仅以上述事实作为基础和前提，发表一点个人的法律意见，仅供诸君斧正。
可能有人会认为，消费券是政府赠与市民使用，从市民获得消费券的那一刻起，市民对消费券的使用就有着绝对的自主权。
笔者对此持有不同意见。
在笔者看来，政府发放消费券的本质是政府拿出一定的经济成本赠予市民，但这种赠予应该理解为附条件的赠予。这条件便是：民众要想获得消费券相应面额的实际利益，必须先实施该消费券面额两倍或以上的消费行为。若不作如此理解，则政府应直接发放现金（微信红包），而非发放消费券。其发放消费券是希望商家与民众使用这些消费券去消费，从而用他们的消费行为反哺于社会，最终达到促消费、拉经济、扶产业之目的。
我们常说：“生活中的刑法问题无处不在”，那么上面这种情形是否涉及刑法问题呢？
笔者认为：若数额够大，确有可能涉嫌诈骗罪。
众所周知，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其侵犯的法益是公私财产的所有权。
我们判断一个行为是否构成犯罪，需要关注两个方面，一个是客观层面的违法性，一个是主观层面的有责性。
在客观层面，套现者与商家合谋，以非法占有为目的，使用虚构消费事实的方法，套现政府发放的消费券，使政府产生了经济上的损失。而在主观层面，在使用规则载明“消费券不能转让、转售、转赠，不兑现”的前提下，套现者依然与商家合谋套现，即可推定其具有主观的故意。
基于上述分析，若没有相关主、客观阻却事由的出现，上述讨论情形是完全符合诈骗罪的犯罪构成的。
当然可能也有人会认为，政府发放消费券是通过微信小程序，发放到每一位获得消费券的群众的手机客户端，从而认为套现者套现的是手机设备端里面的财产价值。又因为机器是不能被诈骗的，因为诈骗罪要求被骗的对象产生认识错误，而机器是客观设备，不可能产生主观的认识错误，所以这一行为不能被认定为诈骗，而应该认定为盗窃。而且，套现者与部分商家合谋采用秘密手段，取得消费券对应的财产价值，表面上似乎也符合盗窃罪的客观构成要件。
我国《刑法》第287条的提示性规定也印证了这一点，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
但笔者不认同该观点。众所周知，诈骗罪与盗窃罪的关键区分在于，受害者是否基于处分财产的认识错误而处分财产。在上述情形中，笔者认为政府确实是基于认识错误而处分了财产。因为政府给予持券人相应的经济利益是基于持券人进行了相应消费行为的前提，这里是有先行条件的，即必须进行实际的消费。有实际的消费才能兑券，没有实际消费不得兑券。而在现实情形中，套现者并没有进行实际消费，而是通过与个别商家合谋直接套现。在这一特定情形下，是套现者与商家合谋，虚构了消费事实，令政府产生了错误认识（误以为他们进行了相应的消费），从而交付了财物。所以，笔者认为这一行为应该涉嫌诈骗。
在上述探讨的情形中，可能仍有以下细节值得思考。
03.消费券能否被评价为刑法上的财物？
在本文讨论的情形中，笔者认为：消费券本身并非我们通俗认知的有体或无体的财物，它应该是一种财产性的利益，是一种债权凭证，持有者可以凭该物去兑换相应的经济利益。
我国《刑法》第92条的规定：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：(一)公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；(二)依法归个人、家庭所有的生产资料；(三)个体户和私营企业的合法财产；(四)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”
根据上述法律条文可知，公民的私有财产实际上是包含了财产性利益的，由此亦可理解为，我国刑法分则第五章规定的侵犯财产罪中的“财产”是包含了财产性利益这一概念的。这是合理的扩大解释，而非类推解释。此处的具体论证，可参见张明楷教授的《诈骗罪与金融诈骗罪研究》一书。
故笔者认为：本文的消费券可以被评价为刑法意义上的财物。
04.该案的损失是何时产生的？
在界定损失产生的时间节点时，可能有一点亦同等重要，即对于政府交付实际财物的时间节点的认定。
笔者认为：这里的交付时间节点应认定为套现者获得消费券对应的经济利益的那一刻更为适宜。因为消费者获得消费券的那一刻，其获得的仅是一张附条件的债权凭证。只有持券者去实施了这个附条件的行为，他们才能以该债权凭证去兑换相应的经济利益（财产价值）。
打个通俗的比方：张三在街上捡到一张不记名的支票，张三捡得的行为是不会对他人的财产产生任何损害的，只有张三去兑换该支票后才会产生实际的损害。
同理可得：政府向民众发放消费券，消费者获得消费券后不去使用，消费券过期作废，因为消费券没有被兑现（使用），政府是没有产生财产损失的。但套现者不去消费，而是进行折价套现，就可以理解为政府产生了相应的财产损失。
当然，政府发放消费券后具体如何与商家补贴、结算，可能也是罪与非罪的关键点之一。在此探讨的基础是：消费者使用具体的消费券后，政府即会向相应商家补贴对应价值的钱款。
05.犯罪数额的界定
因诈骗罪是数额犯，行为人必须是采用诈骗的方式骗取公私财物达到数额较大的标准，才能予以立案追究。而最高院、最高检将诈骗罪的具体追诉标准下放给了各省、自治区、直辖市的相应机关。就广东省而言，诈骗罪的立案追诉标准分两类，一类地区（广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市）的追诉标准是数额达到6000元，二类地区的追诉标准是数额达到4000元。
故就上述标准而言，笔者认为：对于套现的持券者，司法机关是较难从刑事层面对其进行归责，因为套现者的涉案数额很难达到刑事追诉的标准。但大量接受折价套现的商家，刑法则完全有可能对其进行非难。
06.是否涉嫌共同犯罪？
现行《刑法》认为，对犯罪起到支配作用的人叫正犯，起到辅助和次要作用的叫共犯。如果正犯不构成犯罪，根据共犯从属性原理，则共犯也不会构成犯罪。当然，共犯从属性原理复杂且疑难，在此便不予详细展开。
但在上述情形中，笔者认为：套现者和相应的接受套现的商家应该皆是共同正犯，因为套现行为的完成，两者缺一不可，且作用都无法替代。
只是套现者因其套现的数额达不到刑法上的追诉标准，而无法对其追诉归责，但是商家是完全有可能对其进行非难的，且其犯罪数额不能以其获利计算，而应从其行为导致政府产生的损失计算（即总套现的数额）。
07.是否涉嫌其他犯罪？
有部分律师朋友认为，上述行为可能还涉嫌非法经营罪，其法律依据是《刑法》第225条第3款“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。
但笔者对此却持有不同观点。因为非法经营中的“非法”，主要是指违反法律、行政法规有关经营主体必须经过批准、获取经营许可证或者批准文件才能经营的规定。
而在上述讨论的情形中，这里是不存在需要经过批准才能经营的项目，相应的商家皆具有相应的经营许可证，否则他们便不具备兑换政府消费券的资格。
部分商家的行为也不能被解释为非法从事资金支付结算业务，因为对应的司法解释针对的是信用卡套现的问题，其侵害的法益亦不同。因信用卡主要用于结算支付，法律不允许运用销售点终端机具等方式向信用卡持卡人直接支付现金。违反规定的，将对销售点终端机具相关责任人以非法经营罪论处。
根据罪刑法定原则，笔者认为就消费券套现这一行为，应该不符合非法经营罪的犯罪构成要件。
综上，我们不难看出，只要套现的数额达到诈骗罪的追诉标准，上述行为是完全构成犯罪的。
或许在客观阻却事由里，我们还需要考虑是否存在被害人承诺，即政府发放消费券的行为是否意味着对消费券对应金额的财产进行放弃（赠予）？
笔者认为：不应作如此理解。前述已表，政府发放消费券，不是对该消费券对应的财产价值的完全放弃，若是完全放弃，则应该直接发放现金（微信红包）
天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往。趋利避害本是人的共性，但君子爱财，取之有道。若人人皆为自身利益而罔顾社会秩序，那人间便不再值得可爱。或许，这也正是法律的意义与价值。
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