第216号——于某贪污案

一、基本案情

被告人于某，女，50岁，汉族，原系白山市房地产管理局八道江房管所房管科副科长。

1992年底，白山市建设银行房地产综合开发公司（以下简称开发公司）归还因开发建银小区而占用八道江房产管理所（以下简称房管所）商企房面积321。52平方米（5户），被告人于某利用负责房管所回迁工作之机，于1993年12月18日在给财务科填报经租房

产增加、减少通知单时，将建行开发公司归还的面积填报为305.75平方米，并将其中4户面积加大，从中套取商企房1户，面积为52.03平方米，价值人民币93133.70元，用于个人出租牟利。

同年，白山市建设银行房地产综合开发公司开发建银小区时，被告人于某利用负责因开发建银小区拆迁房产管理所管理的房屋工作之机，在其母亲孙秀香购买拆迁户房屋面积时，虚添拆迁面积17平方米，价值人民币16320元，并将建行开发公司还房管所面积顶交其母所购买房屋取暖费、热水费2669.55元。

综上，被告人于某利用职务上的便利，非法占有公共财物计价值人民币112123.25元。

二、裁判观点

被告人于某关于商企房是房管所所长苏连同奖励给其的辩解意见，因证人苏某多次证言证实，房管所没有奖励给于某房屋，是于某到建行开发公司算好帐，建行开发公司还了4户商企房，于某填报的租金面积统计表汇总台帐证实，于某将还迁面积321.52平方米记为305.75平方米，少下并虚增了其他4户商企房面积，从中套取了52.03平方米住房一处，故该辩解意见不予采纳；关于84.48平方米住宅房是其母购买拆迁户，并在房管所房改的辩解意见，因公诉机关指控其虚添拆迁面积和虚添住户，套取84.48平方米住宅房1户，有一拆迁户主不清，尚不能排除有魏秀成住户，故指控被告人于某虚添住户的证据不足，但该拆迁户建筑面积为23平方米，而于某在此房动迁时让动迁员填写面积为40平方米，据此，被告人于某利用职务之便，虚增拆迁面积17平方米，占为己有的事实清楚，证据充分，应予认定，故该辩解意见部分采纳；其辩护人关于被告人主体身份不明的辩护意见，因被告人所在单位房管所任命书及转干表证实，于某为房管所房管科副科长，且系国家机关工作人员，故不予采纳。被告人于某身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物，数额在10万元以上，其行为已构成贪污罪。

三、裁判理由

本案被告人于某系经白山市房地产管理局八道江房管所任命的国家工作人员，负责房屋拆迁、回迁工作，其在从事公务过程中，采用欺骗手段套取公房，显然属于利用职务上的便利，非法占有公共财物，故认定其构成贪污罪，在主体身份、行为方式方面均不成问题。

（一）贪污罪的对象不应仅仅限于动产，国家工作人员利用职务上的便利，采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为，应以贪污罪定罪处罚。公有房屋可以成为贪污犯罪的对象，不应以房屋属于不动产为由，而将公有房屋排除在贪污罪的犯罪对象之外。依照刑法第九十一条的规定，“公共财产”包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。刑法第三百八十二条规定的贪污罪对象的“公共财物”与刑法第九十一条规定的“公共财产”的内涵与外延应当是相同的，均未将不动产排除在公共财产或者公共财物之外。

本案中，被告人于某利用负责还迁、拆迁工作之机，采取不下帐、少下帐、虚添拆迁面积和虚添住户的手段，从中套取商企房、住宅房各1户，加上用面积顶交的取暖费、热水费，总价值112123.25元，一、二审法院认定其行为构成贪污罪是正确的。

（二）对于非法侵占公有房产的贪污行为，即使客观上尚未办理产权变更登记，也可以通过其所采取的欺骗手段等行为事实，认定其具有非法占有的目的作为侵占类财产犯罪，贪污罪的构成需以行为人主观上具有非法占有目的为其要件，这也是区分贪污罪与挪用类犯罪的一个重要方面。

在本案中，一方面，被告人于某利用负责还迁房屋职务上的便利，通过少下台帐、虚增面积等行为，将其他公司归还房管所的商企房予以截留，而且该被截留的商企房在房管所的相关文件中不再有任何体现，证明被告人于某主观上具有将该商企房脱离房管所管理非法据为己有的故意；另一方面，被告人于某将该截留的商企房用于个人出租牟利，说明被告人于某已经在事实上将该房产视同为个人财产行使使用权、收益权。被告人于某的辩护人关于房屋所有权并没有发生转移的辩护意见是不能成立的。一、二审法院根据以上事实认定被告人于某具有非法占有该商企房的主观目的是正确的。

（三）被告人于某利用职务上的便利，截留公有房屋并实际占有使用，虽未办理私有产权证，亦应认定为贪污既遂。

以不动产为对象的贪污以及一般的侵占类犯罪的既、未遂的认定问题，在理论和司法实务中均不无争议。其中，较为典型的意见.有以下两种：一种观点认为实施了意图实现非法占有目的的行为，即可认定为贪污既遂；另一种意见认为只有当所有权登记结束之后，才构成贪污既遂。前者属于占有意思行为观点，其立论依据在于，行为人所侵占之不动产通常属于行为人所经手、管理之物，无需进一步实施转移占有的行为；后者属于严格的登记主义观点，其立论依据在于，不动产的转移以登记为其成立要件，未经登记即意味着所有权并未受到侵害。我们认为，以上两种意见既有合理之处，又有偏颇之处。占有意思行为观点注意到了贪污罪的对象本来就是行为人所经手、管理之物这一点，是其可取之处，但过分地强调该一特点，势必从实际上排除贪污罪的未遂形态，而且也难免以偏概全有悖于客观实际，毕竟，将为他人管理、保管之物转化为自己占有之物，通常情况下尚需实施更为具体的行为，尤其是不动产。登记主义观点注意到了不动产转移的特殊性，但是片面强调这种法律意义上的转移，未能注意到贪污的对象物系行为人所管理之物及基于此所可能形成的事实性的转移，同样存在不足。故此，我们主张，作为以非法占有为目的的直接故意犯罪，贪污罪存在未遂形态；其既、未遂的判断标准，与盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪一样，应当视行为人是否实际取得财物而定。具体到贪污不动产犯罪，只要行为人利用职务之便，采取欺骗等非法手段，使公有不动产脱离了公有产权人的实际控制，并被行为人现实地占有的，或者行为人已经就所有权的取得进行了变更登记的，即可认定为贪污罪的既遂，而且，在办理不动产转移登记之后，即使不动产尚未实现事实上的转移，也不影响贪污罪既遂的成立。

在本案中，被告人于某虽未就其所截留的公有房屋进行私有产权登记，但因该截留行为系在房屋移交过程中、房屋的所有权人不知情的情况下实施的，房屋所有权的代表人——房管所在一般情况下是不可能对该房屋主张权利的，被告人于某弄虚作假、欺瞒所在单位截留公房的行为本身即意味着被告人于某实现了对该公房事实上的占有。由于该公房已经实际脱离了房管所的控制，因此，被告人于某将来是否进行私有产权登记，并不影响对其已经将该公房据为己有事实的认定。一、二审法院认定被告人于某构成贪污既遂是正确的。

四、案例来源

《刑事审判参考》（2002 年第 6 集，总第 29 集)