应如何区分私分国有资产罪与贪污罪

褚某贪污、巨额财产来源不明案

一、基本案情

1993年至1994年,玉溪卷烟厂在下属的香港华玉贸易发展有限公司(以下简称华玉公司)存放销售卷烟收入款和新加坡卷烟加工利润留成收入款共计28570748.5美元。褚某指使罗某将该款截留到玉溪卷烟厂和华玉公司的账外存放，并规定由其签字授权后才能动用。1995年6月,褚某与罗某、乔某先后两次策划先拿出300万美元进行私分。褚某提出自己分得100余万美元，给罗某、乔某每人60万至70万美元，华玉公司总经理盛大勇(在逃)、华玉公司副总经理刘某(另案处理)也分一点，并把钱存放在新加坡商人钟某的账户上。1995年7月15日,罗某携带褚某签字的四份授权委托书到达深圳,向盛大勇、刘某转达了褚某的要求,两人表示同意。罗某在授权委托书上填写转款数额,褚某为174万美元,罗某为681061美元,乔某为68万美元,盛大勇和刘某45万美元。7月19日,盛大勇将3551061美元转到钟某的账户。罗某返回玉溪卷烟厂后,将办理情况报告了褚某、乔某。上述款项案发后已追回。

1995年8月至1998年7月,洛阳市公安局和云南省人民检察院在侦查本案过程中，先后在云南省昆明市、玉溪市和河南省偃师市等地,扣押、冻结了褚某的货币、黄金制品、房屋以及其他贵重物品等财产，共折合人民币521万元,港币62万元。褚某对其中价值人民币403万元，港币62万元的财产，不能说明合法来源。

二、裁判观点

云南省高级人民法院认为,被告人褚某、罗某、乔某利用职务之便,私分公款3551061美元,折合人民币2870万元，其行为均已构成贪污罪,且数额特别巨大,情节特别严重。被告人褚某在共同犯罪中起决定、组织的作用,系主犯,应对组织、参与的全部犯罪负责,论罪应依法判处死刑。但鉴于其有自首和重大立功表现，以及赃款全部追回、经济损失已被挽回和其他情节,依法应当减轻处罚。被告人褚某同时犯有巨额财产来源不明罪,依法应当数罪并罚。被告人罗某积极参与犯罪，具体实施转款行为,作用明显,但鉴于其系从犯,案发后如实供述犯罪事实,并揭举他人的违法事实,认罪态度较好等情节，依法可以减轻处罚。被告人乔某受邀约参与犯罪，系从犯,在共同犯罪活动中情节较轻,案发后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以减轻处罚。

一审宣判后,被告人褚某、罗某、乔某未提出上诉。判决发生法律效力。

三、裁判理由

(一)贪污罪中既遂与未遂标准的认定

被告人褚某的辩护人提出褚某属犯罪未遂，被告人罗某的辩护人提出罗某属于犯罪预备,被告人乔某的辩护人提出乔某仅有犯意表示。对于贪污罪中的既、未遂标准，实践中有三种观点:一是失控说，以财产所有单位是否失去对公共财物的控制为标准:二是控制说，以行为人是否实际控制其利用职务便利侵吞、窃取、骗取的公共财物为标准;三是失控加控制说,即以公共财物是否脱离本单位控制及行为人是否实际控制公共财物为标准。虽然审理时没有明确的司法解释,但通常认为控制说更符合惩处贪污犯罪的实际情况，当行为人采取秘密手段转移本单位公共财物，实现了对公共财物的实际控制,可以随时支配、占有、处分本单位的公共财物时，无论是否实际处分赃款都应认定为贪污犯罪已经既遂。对此问题，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》作出了明确规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未转移,或者尚未被行为人控制就查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有,不影响贪污既遂的认定。

本案中,三名被告人主观上具有非法占有本单位公共财物的故意，客观上已将公款从华玉公司的银行账户秘密转移至被告人褚某指定的境外个人账户,这一过程完成后,玉溪卷烟厂和华玉公司均对该款失去了占有和控制,被告人已经可以实际支配上述款项，贪污罪已然构成既遂。至于被告人之间是否进行分赃并不影响贪污罪既遂的认定。

另外,对于分赃一节,1989年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》也明确规定，共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。

(二)如何区分私分国有资产罪与贪污罪

该案中,被告人褚某的辩护人提出褚某的行为应当构成私分国有资产罪而非贪污罪。私分国有资产与共同贪污之间存在许多相似之处，特别是两者在客观方面都是由多人共同实施侵占国有财产或资产的行为，在实践中较易产生争议。区分二者的关键在于,是否“以单位的名义”实施犯罪和在本单位范围内是否具有秘密性特征。私分国有资产罪是单位犯罪。通常表现为由国有单位领导班子集体决定或由单位负责人决定，单位内部一定范围内的人员知悉，将国有资产以发放福利、奖金的名义分配给单位全部或部分职工，且一般会有某种形式的单位内部记账进行备案，在客观方面表现为“单位决定,集体私分”;而共同贪污犯罪的犯罪主体是身为国家工作人员的自然人,一般表现为单位内部少数人作出决定，并利用职务便利，采取秘密手段将公共财产据为已有，且往往通过“平账”或不认账的方式，使被占有的单位财物难以在财务账目中反映出来，在客观方面表现为“少数人决定，小团体私分”。因此,认定共同贪污和私分国有资产犯罪，应当结合二者在犯罪主体、主观意志、行为方式、赃款去向方面的不同进行判断。

本案中,被告人褚某、罗某、乔某以非法占有为目的，分别利用担任玉溪红塔烟草有限责任公司董事长、总会计师、副董事长的职务便利，以个人非法占有为目的,连续两次预谋、策划私分公款,既不属于单位行为，也不是集体私分，不符合私分国有资产罪的基本特征。三名被告人共同策划，褚某还对分得公款的比例和数额做出具体安排,罗某根据其授意，联系华玉公司负责人将巨额公款转移至褚某指定的境外个人账户，三人符合共同贪污罪的犯罪构成要件，应当以贪污罪追究刑事责任。

(三)对地方发展作出贡献能否作为从轻处罚情节

被告人褚某的辩护人提出,褚某对玉溪卷烟厂的发展和云南省的经济发展作出过重大贡献，量刑时应充分考虑被告人褚某的功劳，从宽处理。在职务犯罪案件中,被告人对地方经济发展作出过重要贡献，能否作为酌情从轻处罚的量刑情节，在司法实践中长期存在争议。该案中，褚某自1979年担任云南玉溪卷烟厂厂长以来，至20世纪90年代中期将云南红塔集团打造成为资产规模亚洲第一的大型烟草集团“红塔山”卷烟品牌无形资产超过300亿元,年上缴利润200亿元。褚某曾先后被授予“1990年度全国优秀企业家”“1994年度中国十大改革风云人物”等荣誉称号，并被媒体称为“烟草大王”。客观上来讲，褚某在担任玉溪卷烟厂领导期间,确实为提升国有企业效益、带动地方经济发展作出了重要贡献。对此，党和政府也给予了褚某在政治上、物质上的荣誉和待遇。但无论其功劳多大，都不应因此而享有超越法律的特权。法律面前人人平等,任何公民犯罪都应依法受到刑事追究。根据《刑法》第六十一条之规定，对于犯罪分子决定刑词的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度进行判处。因此,被告人褚某利用职务之便侵吞公款,数额特别巨大,属情节特别严重,这是被告人承担刑事责任的基础,确定刑罚必须与所犯的罪行相适应。至于被告人的历史表现所反映出的主观方面的情节，可在量刑时酌情考虑。

四、案例来源

刑事审判参考（总118集）