作者：高建等
来源：刑事正义
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（注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，转载请经授权。）
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目录
一、开设赌场罪中“黑恶犯罪团伙”的认定
二、赌博犯罪和正常棋牌娱乐活动的区分
三、赌资的认定
四、在我国领域外开设赌场行为的定性
五、未经批准擅自发行彩票的行为定性
六、利用微信红包进行赌博的行为定性
七、“聚众赌博”型的赌博罪和开设赌场罪的区分
八、利用电子游戏机组织赌博行为的定性
九、赌博机的认定
十、网上开设赌场犯罪的认定
十一、网络赌博中参赌人数、赌资和代理网站的认定
十二、网络赌博案件的管辖
十三、赌场工作人员构成共犯的认定
十四、网上开设赌场犯罪的共犯认定
一、开设赌场罪中“黑恶犯罪团伙”的认定
案例 周某某、何某某开设赌场案 参见湖南省江永县人民法院（2019）湘1125刑初19号刑事判决书。
争议焦点：开设赌场如何认定构成“恶势力”？
裁判要点：二被告人借助“保护伞”及其前科背景所形成的威慑力，肆无忌惮地在当地实施前述多次违法犯罪行为，其中充斥着言语威胁或者足以使他人感知其暴力违法犯罪背景的色彩，其违法犯罪的方式和手段足以使他人产生恐惧、恐慌，足以对参赌借贷人员及当地群众形成心理强制，导致群众敢怒不敢言，其后果是严重扰乱和破坏了当地社会秩序和治安环境，造成了恶劣社会影响，应当认定二被告人行为符合“为非作恶、欺压百姓”的犯罪特征，依法应认定为恶势力犯罪。
案例 林某某、欧某某开设赌场案参见广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972刑初1293号刑事判决书。
争议焦点：在网络上开设赌场如何认定构成“黑恶犯罪团伙”？
裁判要点：被告人只是为非法牟利而结伙在网络上开设赌场，作案时间也较短，没有以暴力、威胁等手段实施的其他严重犯罪活动，因此不宜认定为黑恶犯罪团伙。
案例 韦某甲、韦某乙开设赌场案参见广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972刑初1293号刑事判决书。
争议焦点：在一段时间内持续开设赌场是否能认定为恶势力？
裁判要点：本案中，韦某戊及四被告人虽在一段时间内持续开设赌场进行违法犯罪活动，但其主观上并非出于“为非作恶，欺压百姓”的目的，客观上亦未以暴力、威胁或者其他手段扰乱经济、社会生活秩序，也未造成较为恶劣的社会影响，故不符合恶势力犯罪的构成要件。
案例 陈某某、邓某某开设赌场案 参见雷州市人民法院（2018）粤0882刑初454号刑事判决书。
争议焦点：为获取非法利益开设赌场是否能认定为恶势力？
裁判要点：涉案被告人陈某某、邓某某结伙共同出资开设赌场，其主观上虽为获取非法利益，但客观上并没有涉嫌以纠集组织或群体在相对固定的区域行业内进行一种或数种严重的犯罪活动，且开设的赌场系借春节人员较集中的期间，是临时起意，其组织成员并不固定，故不符合恶势力的犯罪构成要件。
二、赌博犯罪和正常棋牌娱乐活动的区分
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号，2005年5月13日施行）
第九条 不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。
《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字〔2005〕30号，2005年5月25日施行）
九、不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。
三、赌资的认定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号，2005年5月13日施行）
第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号，2014年3月26日施行）
五、关于赌资的认定
本意见所称赌资包括：
（一）当场查获的用于赌博的款物；
（二）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；
（三）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。
《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字〔2005〕30号，2005年5月25日施行）
六、赌博现场没有赌资，而是以筹码或者事先约定事后交割等方式代替的，赌资数额经调查属实后予以认定。个人投注的财物数额无法确定时，按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。
《公安部法制局就〈关于办理赌博违法案件有关法律适用问题的通知〉的电话答复》（2005年9月5日施行）
二、赌博违法活动中既有赌资又有欠条的，打欠条属于《通知》第六条规定的“事先约定事后交割”方式，欠条所载金额经调查属实后可以认定为赌资。
四、在我国领域外开设赌场行为的定性
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号，2005年5月13日施行）
第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。
五、未经批准擅自发行彩票的行为定性
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号，2005年5月13日施行）
第六条 未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
案例 周某某等赌博案【ZW（】 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2012年第1集（总第84集），第752号案例，法律出版社2012年版
争议焦点：在内地利用香港“六合彩”开奖信息进行竞猜赌博的行为，如何定性？
裁判要点：根据相关司法解释，擅自发行、销售香港“六合彩”，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。本案被告人利用香港“六合彩”开奖信息，在庄家与投注者之间进行对赌，其本质上只是利用了“六合彩”信息的这一形式，为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，系借助“六合彩”的中奖信息为个人赌博提供一个稳获非法所得的平台，并不是发行、销售“六合彩”，而属于一种赌博行为。
六、利用微信红包进行赌博的行为定性
案例 洪某某、李某某开设赌场案 最高人民法院指导案例105号，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-137101.html
争议焦点：在微信群里发红包进行赌博的行为，如何定性？
裁判要点：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。
七、“聚众赌博”型的赌博罪和开设赌场罪的区分
开设赌场罪的设置主要是为了打击有长期经营计划、有规模、赌场轮廓清晰的开设赌场行为，开放性和参赌人员的不特定性是开设赌场罪的最显著特点。两罪常见的特点：
1.赌客的来源
赌博罪中聚众赌博的赌客往往是组织者利用其人际资源召集起来的，人员相对固定化，私密性较好，每聚赌一次一般都要重新召集。而开设赌场罪中的赌客来源，除开设初期也是通过组织者召集，发展到后来基本上口口相传，有一定的知名度，在圈内处于半公开开放状态，很多赌客会自动上门参赌，因此人员相对不特定。
2.聚赌地点和时间
赌博罪的聚众赌博中，聚赌的地点基本上不固定，时间方面也不连续、不规律化，基本上是赌一次算一次，有这场可能没下场，下场什么时候开始要等通知。而开设赌场罪的开设地点有固定的也有不固定的，而开设的时间基本上往往是连续一段时间，只要没有警察找上门基本上每天会固定场次。
3.规模化程度
赌博罪中聚众赌博规模化一般不大，每次参赌人数不多，多次聚赌中参赌人员重复率高，组织结构简单，工作人员少等。而开设赌场罪中，组织结构相对完整，有赌场内管理人员、抽头人员、护场人员、望风人员等，赌场的轮廓比较清晰。
4.经营化理念
赌博罪中聚众赌博组织者基本没有经营性的理念，基本上是这次组织到多少人聚赌一次就赚点钱。而开设赌场罪中，开设者有一些经营思路，比如如何将赌场开大点，如何让更多的安全系数较大的人来参加赌博，如何将附近的其他赌场冲掉打垮等。 姚海华主编：《刑事实务》，中国法制出版社2017年版，第540页。
八、利用电子游戏机组织赌博行为的定性
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号，2014年3月26日施行）
一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
九、赌博机的认定
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号，2014年3月26日施行）
六、关于赌博机的认定
对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。
十、网上开设赌场犯罪的认定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号，2005年5月13日施行）
第二条 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号，2010年8月31日施行）
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
……
十一、网络赌博中参赌人数、赌资和代理网站的认定
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号，2010年8月31日施行）
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
十二、网络赌博案件的管辖
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号，2010年8月31日施行）
四、关于网络赌博犯罪案件的管辖
网络赌博犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住
地管辖为辅的原则。
“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。
十三、赌场工作人员构成共犯的认定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号，2005年5月13日施行）
第四条 明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号，2014年3月26日施行）
三、关于共犯的认定
明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；
（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；
（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；
（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；
（五）提供其他直接帮助的。
……
七、关于宽严相济刑事政策的把握
办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。
对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。
十四、网上开设赌场犯罪的共犯认定
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号，2010年8月31日施行）
二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：
（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：
（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；
（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；
（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；
（四）其他有证据证明行为人明知的。
……
案例 萧某某开设赌场案 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2012年第4集（总第87集），第804号案例，法律出版社2013年版。
争议焦点：对明知是赌博网站仍为其提供资金结算便利的行为，如何定性？
裁判要点：明知是赌博网站，仍为赌博网站提供资金支付结算服务的行为构成开设赌场罪的共同犯。
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