对“自招侵害”也可施行正当防卫

■  站在“侵害人值得保护性下降”这一正当防卫本质论的立场之上，自招者是否保有完整的防卫权，取决于自招者和侵害人各自法益的值得保护性是否会因自招行为的存在而发生变化。事实上，即便挑拨行为违法，它也既未使侵害人的值得保护性得以保全，又没有大幅降低防卫人的值得保护性。

■  对除挑拨防卫以外的违法自招侵害者的防卫权设置种种限制，将会使正当防卫权变得名不副实。

在刑法理论上，自招侵害行为是指，行为人所为的招致他人不法侵害的行为。在自招侵害情形下，行为人是否以及在多大范围内仍享有正当防卫权，是一个值得关注的问题。

自招侵害可以区分为合法行为招致不法侵害和违法行为招致不法侵害两种情形，笔者认为：当招致他人侵害的举动本身属于合法行为时，不论行为人对于侵害的发生是持积极追求、消极放任还是过失心态，均不影响他享有完整的防卫权。如果说在自招行为合法的场合，人们对于自招者应享有完整防卫权的观点还比较容易达成共识的话，那么当自招行为是违法举动时，自招者的防卫权将处于何种状态，则存在极大的争议。

在对违法的自招行为与防卫权的关系展开剖析之前，首先需要明确以下两点：（1）如果自招行为本身就属于正在进行的不法侵害，那么对方为制止该侵害而实施的必要回击就成立正当防卫，行为人对于他人的正当防卫自然无权再进行防卫。（2）如果自招行为不属于正在进行的不法侵害，但却制造出了使他人法益遭受侵害的危险状态，那么对方为了避免该危险，不得已在必要限度内对行为人造成损害的行为就成立防御性紧急避险。紧急避险属于合法行为，那么自行招致了该举动的人对之就不享有正当防卫权。

在排除了上述两种情形之后，现在集中精力探讨违法的自招行为与正当防卫权的关系。

德国刑法学的通说和判例认为，对于自招侵害与正当防卫权的关系，应当区分两种情况来分别处理：（1）当行为人蓄意挑拨防卫时，他完全丧失防卫权。（2）当行为人对于对方的侵害持放任或者过失心态时，他仍然有权实施正当防卫，但其防卫权将受到以下两方面的限制：其一，若存在逃避或者向他人求助的可能，则行为人不得进行防卫。其二，在不具有逃跑和求助可能的情况下，若消极防御措施就足以避开侵害，则即便该措施有可能导致行为人遭受轻微的损伤，行为人也不得采取积极的反击；只有当消极防御无效，或者行为人在消极防御的过程中有遭受重大伤害的危险时，行为人才能实施积极的反击行为。

然而，笔者认为，在行为人通过违法行为招致不法侵害的场合，其防卫权既不会消失，也不会萎缩。不论招致他人侵袭的行为合法与否，既然防卫意思只要求行为人对不法侵害的事实有所认识即可，而行为人也明确认识到自己正在遭受他人的不法侵害，那么防卫意思的成立就不存在疑问。除此之外，笔者还将提出以下三点理由。需要说明的是，在自招防卫的所有情形中，挑拨防卫是自招者责任最重的一种，若能证明挑拨防卫者的防卫权不受影响，则其余自招防卫类型中行为人的防卫权就更不存在问题。故以下均先从挑拨防卫的情形入手，再延及自招侵害的其他情形。

1.在以违法行为自招侵害的情形中，防卫人与侵害者各自值得保护的程度，与其他正当防卫的情形相比并无本质区别。站在“侵害人值得保护性下降”这一正当防卫本质论的立场之上，自招者是否保有完整的防卫权，取决于自招者和侵害人各自法益的值得保护性是否会因自招行为的存在而发生变化。事实上，即便挑拨行为违法，它也既未使侵害人的值得保护性得以保全，又没有大幅降低防卫人的值得保护性。因为：

（1）如前所述，侵害人的值得保护性是否出现大幅下降，是与他能否避免以违反义务的方式引起法益冲突密切相关的，故挑拨防卫是否影响防卫权的存在，就取决于违法的挑拨行为是否会使侵害人避免法益冲突的能力归于消失。假设我们能够证明，挑拨行为使得侵害者丧失了抑制自己实施侵害的能力，或者使得规范无法期待侵害者不去实施侵害，那就可以认为，挑拨者才是法益冲突的真正操控手，故侵害人值得保护的程度并没有实质性的减弱，挑拨者对他不享有正当防卫权。然而，尽管挑拨者有挑衅行为在先，但这并不是侵害者实施不法侵害的正当理由，因为是否采取违法方式引起法益间的激烈冲突，决定权始终牢牢掌握在侵害人，而非挑拨人手上。

（2）法律能否赋予挑拨者以完整的防卫权，也取决于挑拨者值得保护的程度是否因他以违法行为引起了对方的侵害而大打折扣。尽管挑拨行为具有违法性，但由于它并不属于正在进行的不法侵害，故正当防卫中“侵害人值得保护性大幅下降”的原理就不适用于挑拨者。因此，这里需要考虑的是挑拨者是否存在被害人自我答责或者被害人承诺的事由。

首先，认为挑拨者属于自设风险的说法不能成立。第一，挑拨行为对不法侵害的产生缺乏成立自设风险所需的支配力。被害人自设危险之所以能成为一种直接排除结果归责的事由，其实质根据在于：既然“自由与责任实不可分”，那么“自我决定权的反面就是自我答责”。当被害人在完全认识到自己的行为可能会给其法益造成损害的情况下，依然实施了该危险行为时，法益的安危实际上完全处在被害人自身的掌控和决定之中，他原本可以随时选择停止危险行为以保证法益的安全，因此，由该危险所引起的结果就必须由被害人自行承担，而不能归责于那些仅仅从旁发挥协助和促进作用者，否则就会对第三人的行为自由造成不当的限制。正因为如此，唯有当危险的产生处在被害人现实支配和控制之下时，我们才能把该危险所生的损害结果归入被害人自我负责的范围。在挑拨防卫中，挑拨者的行为与他所受到的侵害之间无疑具有条件关系；可是，从结果归责的角度来看，挑拨者对事态发展所具有的支配力，却远未达到能使损害结果专属于自己答责范围所需要的程度。第二，如果说挑拨者引起他人侵害是自设风险的话，那么，侵害人在受到挑拨之后，明知有可能引起反击，却仍然选择向对方实施不法侵害，我们也完全可以认为侵害者是自行陷入了遭受挑拨者反击的危险之中，应当对由此造成的损害自我答责。这样一来，就会得出两个结论：其一，挑拨者的反击行为并不违法；其二，正当防卫不成立犯罪的根据全在于侵害者的自我答责。可是，前一结论与主张挑拨者无防卫权的观点恰恰背道而驰，后一结论则与正当防卫属于违法阻却事由，而非构成要件排除事由的公论相悖。

其次，主张挑拨者成立被害人承诺的观点也站不住脚。理由在于：虽然挑拨者对对方按捺不住起身袭击自己的行为求之不得，但他只是希望由此获得反击的把柄而已；既然挑拨者早已决定实施防卫，甚至已经为此做了周密部署和精心安排，那他就不可能对侵害行为的危险性和结果抱有丝毫同意之念。因此，被害人承诺无法成为否认挑拨者享有防卫权的理由。

2.即便主张正当防卫的本质在于法秩序维护，也不存在对自招者的防卫权加以剥夺或者限制的充分根据。具体来说：

违法自招行为的存在，并不会对防卫行为维护法规范效力的作用产生实质影响。

第一，只要存在违法行为，就有必要通过防卫来维护法规范的效力；不能将普通国民的感受作为判断一般预防必要性之有无和强弱的决定性指标。之所以说正当防卫具有维护法秩序的功能，就是因为它通过制止某个现实的不法侵害，向社会彰显了法规范不容撼动的权威。即便是在以违法行为挑拨防卫的情形中，既然被挑拨者在法律上无权损害他人的法益，那么他所实施的侵害行为就无疑表达出了蔑视法规范效力的态度。对此，法秩序没有任何理由不闻不问、听之任之。所以，不论是挑拨者还是第三人，只要他们制止了该侵害行为，就都能够使遭受破坏的规范效力得以恢复，也都应当得到法秩序的积极评价。当然，一般公民在面对挑拨防卫的案件时，或许会很自然地基于朴素的道德情感认为，挑拨者受到他所招致的侵害根本不值得同情。然而，尽管正义的情感多少能够成为法律判断展开的先导和参考，但法律判断却不应沦为公众道德评价的附庸和奴仆。法律在决定行为是否应当受到制裁时，始终只能以该行为是否与规范相违背为根据，凡是与此无关的事实和因素都必须被过滤在评价之外。人们之所以容易对挑拨者的防卫行为具有维护法秩序的效果持否定态度，更多的是因为行为人先前挑拨的事实也被纳入到了考量的范围之中。可是，既然在法律上，除非有违法阻却事由存在，否则一切损害他人法益的行为均属违法行为，那么挑拨者对于侵害发生所具有的道德上的可非难性，就不能抵消侵害者在法律上所犯下的过错，也不能使防卫行为在确证规范效力方面所具有的积极意义归于消失。

第二，认为挑拨防卫属于滥用权利的观点，也无法成立。（1）要说防卫挑拨是滥用权利，就必须将论证落实到正当防卫的某个具体要件存在瑕疵上才行。然而，当我们一一比对正当防卫的成立条件之后，却发现挑拨防卫确实是为制止不法侵害所实施的处在必要限度之内的反击行为。如果硬要说该行为有什么缺陷的话，那就只能是防卫人内心具有借防卫之名实现损害他人法益的卑劣目的。但如前所述，这一点并不足以影响正当防卫主观条件的成立。（2）上述论者根据挑拨行为本身违法与否对挑拨防卫作出了区别处理，但这种区分是存在疑问的。不可否认，该观点主张唯有以现实的违法行为挑起侵害者才完全丧失防卫权，它与那些对挑拨行为的性质不加区分、一概认定挑拨防卫者无防卫权的观点相比，似乎在去道德化的方向上前进了一步。但需要注意的是，即便在挑拨行为本身违法的场合，行为人本来就需要为他所实施的违法行为承担民事、行政甚至是刑事上的责任。至于说由该行为所引起的行为人本人的另一损害行为是否合法，就只能看它自身是否满足了法律上权利行使行为的各种主客观要件。如果要使一个行为对另一行为的法律性质产生影响，就必须在刑法理论上切实找到能够实现双方联通的桥梁。迄今为止，我们发现，挑拨行为的违法性可以直接导致其后反击行为也违法的情况只有两种：其一，对方的侵害是挑拨行为直接支配下的产物，从而使侵害成为挑拨者自我答责的结果，于是，对侵害行为实施反击的行为即属违法。其二，挑拨行为导致对方实施的是正当防卫等合法行为，从而导致与之相对抗的行为归于违法。但如前文所述，这两种可能性均已被排除。可见，在我们所探讨的情形中，根本不存在能够使挑拨行为的违法性直接影响防卫行为性质的渠道。

3.对自招侵害者的正当防卫权加以限制或者剥夺，会产生难以克服的理论困境。

根据刑法第20条第1款规定，正当防卫的保护对象除了防卫者“本人”之外，还包括“他人”的合法权益。故挑拨防卫除了有甲通过挑拨引起乙向自己实施侵害的情形之外，完全可能出现甲为了达到加害乙的目的，挑拨乙向无关第三人丙发动袭击的情形。在后者中，如果按照上述通说的意见，就会出现一个自相矛盾的现象：一方面，由于甲是通过违法行为挑起了不法侵害的人，故他对乙无正当防卫权；但另一方面，由于甲先前的挑拨行为导致丙的法益面临遭受侵害的危险，该先行行为使得甲对于丙的安危负有保证人的责任，故甲又有义务去制止乙的不法侵害。可是，法律怎么可能在禁止某人正当防卫的同时，又对其课以实施正当防卫的义务呢？为了化解这一尴尬局面，有学者提出，当挑拨引起的不法侵害所针对的是无关第三人时，应当承认挑拨人也享有完整的正当防卫权，理由是：“由于在此，侵害所指向的是无辜者，故不能否认防卫行为有助于实现法秩序维护的利益。”然而，按照法秩序维护说的逻辑，之所以说正当防卫能够产生捍卫法律的效果，就是因为它能够阻止违反规范的行为。因此，只要防卫行为是在对抗某一违法举动，它就必然能发挥法秩序维护的作用，这与违法行为所侵害的对象是防卫者自己还是第三人，是引起侵害的挑拨人还是对侵害的发生毫无责任的无辜者没有任何关系。所以，即使要根据侵害对象的不同来区别处理，也不应从法秩序维护，而只能从遭受侵害之人的值得保护性上去找根据。即，侵害对象究竟是挑拨者本人还是无辜第三人，或许会影响到是否值得允许用正当防卫去保护其法益的问题。但是，正如前文的分析所示，在挑拨防卫的场合，由于挑拨者对于不法侵害的发生既非自我答责，亦不成立被害人承诺，故其法益的值得保护性与无辜第三人相比并不会出现实质的减损。

此外，对除挑拨防卫以外的违法自招侵害者的防卫权设置种种限制，将会使正当防卫权变得名不副实。在紧急权的体系中，直接针对危险来源者实施的正当反击行为，不独正当防卫一家，它还包括防御性的紧急避险。只不过在后者中，要么不法侵害尚未开始，要么制造危险的损害行为并不违法，故他人对危险来源者的社会团结义务在一定范围内仍然存在。于是，行为人的反击行为就需要受到比正当防卫更为严格的限制：一是必须在不得已的情况下方能实施；二是避险行为所造成的损害不能与危险可能导致的损害相差过大。可见，当我们以法秩序维护之必要性有所减弱为由，对自招者的防卫权作出限缩之后，其所剩余的反击权利就只不过是防御性紧急避险而已。然而，一方面承认不法侵害的存在，另一方面赋予行为人的反击权，却居然只能与针对非违法损害行为的防御性紧急避险相当；一方面说这种防卫权仍然具有维护法规范效力的功能，另一方面却使其完全丧失了因维护法秩序而本应具有的强势风格。这岂非自相矛盾？

（节选自《正当防卫：理念、学说与制度适用》一书。）