《刑法》第二百八十七条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪),从最高人民检察院2022年7月发布的数据来看,2020年“断卡”行动以来,帮信罪已经排在检察机关起诉罪名第三位。为更好的对帮助信息网络犯罪活动罪进行有效辩护,本文预计从四个方面进行阐述。
一、帮助信息网络犯罪活动罪的概述
帮助信息网络犯罪活动罪的由来
帮助信息网络犯罪活动罪是为信息网络犯罪提供帮助行为而构成的犯罪。由于网络犯罪跨地域和分工合作的特性,实践中,网络犯罪的主犯不到案的情况居多,难以认定提供帮助的人和主犯有共同的犯罪故意。这种帮助行为往往是一对多,是网络犯罪泛滥的重要因素,帮助行为的危害性往往大于正犯,对这种独立的帮助行为有必要单独定罪。在2015年11月1日施行的《刑法修正案(九)》中增设第二百八十七条之二、帮助信息网络犯罪活动罪,但是条文中对于什么是“明知”、什么是“情节严重”并没有明确规定。也正由于此,这个罪名在设立后的一段时间,在司法实践中受到冷遇,长期处于休眠状态。
2019年11月1日,两高发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)开始施行。在该《解释》的第十一条规定了帮助信息网络犯罪活动罪七种推定“明知”的情形,在《解释》第十二条中对“情节严重”标准进行细化规定。在这之后实践中对构成“明知”、“情节严重”有了相对可依据的标准,并且伴随着“断卡”行动的开展,帮助信息网络犯罪活动罪开始激活。2021年6月17日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称《意见(二)》),明确非法交易“两卡”行为可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”行为,进一步完善帮助信息网络犯罪活动罪“主观明知”和“情节严重”认定问题,针对不法电信网络经销商为电信网络诈骗犯罪提供帮助行为认定的问题进行规定。
帮助信息网络犯罪活动罪的现状和趋势
在中国裁判文书网以“帮助信息网络犯罪活动罪”作为关键词进行检索,能够发现2019年之后此罪名的判决数量大幅增加。帮助信息网络犯罪活动罪的核心是打击不法的技术支持、支付结算等帮助行为,而这些行为在网络犯罪链条中是海量的、碎片化的行为片段,涉及的犯罪主体以个人为主。因此,未来相关案件数量的增长态势会呈现井喷状。
但也因为涉案人数增加,且老年人、在校学生等相对弱势群体居多,所以最高检及两高一部的发言及意见中明确表示,帮助信息网络犯罪活动罪主要打击的趋势及对象是职业收卡、贩卡的团伙,对于未成年人、老年人、在校学生等,坚持以教育、挽救、惩戒、警示为主,根据其犯罪情节、认罪认罚、退赃退赔、一贯表现等情况,要落实“少捕慎诉慎押”的理念。
帮助信息网络犯罪活动罪的行为模式
帮助信息网络犯罪活动罪的行为模式主要是技术支持帮助行为、广告推广帮助行为和支付结算帮助行为等,其中技术支持帮助主要指提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等行为。广告推广帮助行为主要指通过QQ或微信加好友、搜索引擎代理推广等行为。从实际判决中可以看出,帮助行为不限于法律已经规定的行为类型,只要实质上对上游犯罪起到帮助作用,都可以被认定为帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为。
需要注意的是实践中常见的非法交易两卡的行为,该行为人实际上并没有直接从事相关犯罪的支付结算,属于帮助的帮助行为,与直接提供支付结算帮助等行为不具有等价性,该行为是否属于帮信罪的帮助行为并没有明确规定。直到2021年6月17日施行《意见(二)》对此做出明确规定,该意见第七条规定“收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的;收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的”,属于帮助行为。自此将非法交易两卡的行为明确规定为帮信罪的帮助行为。
二、帮助信息网络犯罪活动罪的无罪辩护
上游行为不构成犯罪或者未达到犯罪程度
《解释》第十二条规定:明知他人利用信息网络实施犯罪,为其提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”。从文义解释看,表述的是他人利用信息网络实施“犯罪”,可以理解为要求被帮助对象实施的行为需要构成犯罪或者达到犯罪程度。
在2020年12月21日、最高院刑三庭、最高检第四检察厅、公安部刑事侦查局联合印发的《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》(以下简称《会议纪要》)规定:对于明知他人利用信息网络实施犯罪,向三个以上的个人(团伙)出租、出售电话卡、信用卡,被帮助对象实施的诈骗行为均达到犯罪程度的。在2021年4月25日、重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局联合印发的《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》(以下简称《重庆纪要》)中规定:为其犯罪提供帮助,指上游犯罪达到刑事追诉标准,能够认定为犯罪。从前述会议纪要可印证,帮信罪的上游行为需要构成犯罪或达到犯罪程度。如果被帮助对象实施的是一般的违法行为,帮助者不构成帮助信息网络犯罪活动罪。
但此种规定也存在例外情况。网络犯罪由于涉及面广,跨地域、跨国犯罪现象明显,犯罪团伙或个人之间相互关联又互相独立,上下游难以查清,特别支付结算行为在网络犯罪中又属于中间环节,经常实际操作支付结算的行为人在国内,但跑分平台设在境外,侦查难度较大。相比传统犯罪,网络犯罪较难将整个犯罪链条查清。根据此特殊情况,对确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪标准,但相关数额总计达到《解释》第十二条第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。但这个例外规定中具有适用前提,即确实因客观条件限制无法查证才适用。如果被帮助对象是一个或较少,必须要查明被帮助对象是否构成犯罪。
此外,还要注意《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十三条规定,“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”对此规定,应作如下理解:(一)此处规定的“犯罪”,只应理解为相关犯罪查证属实,而不能理解为要求经人民法院生效裁判确认;(二)即使被帮助对象的行为符合刑法规定的其他构成要件,但因行为人未达到刑事责任年龄等原因,依法未予追究刑事责任的,也不应影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。
行为人对他人利用信息网络实施犯罪并不“明知”
主客观一致是刑法的重要原则,帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人的主观故意是“明知”,且必须是“明知他人利用信息网络实施犯罪”。因此,对于提供帮助行为的当事人,如果在案证据无法证明其明知被帮助对象“利用信息网络实施犯罪”,则不构成该罪,这是帮助信息网络犯罪活动罪进行辩护的重要辩点。
网络犯罪的隐蔽性、技术性、新颖性、被帮助对象的不特定性的特点,使得犯罪认定中对于明知的判断较难。正因于此,《解释》第十一条的规定,对于明知的认定采取“推定明知”的方式,在行为人有证据证实自己不明知的情况下,可以认定其不明知。行为人是否知道他人利用信息网络实施犯罪,可以通过以下几个方面进行认定:
1.看是否存在《解释》第十一条规定的七种情形:
一是经监管部门告知后仍然实施有关行为的,如经监管部门告知或者已经采取相关处罚措施后,仍然实施有关行为;二是接到举报后不履行法定管理职责的,例如,网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后,仍不依法采取关停、删除、报案等措施,继续为该网站提供服务的,可以认定其主观明知;三是收取费用明显异常的,如服务器租赁服务高针对租赁人从事正规网站经营、赌博网站和黄色网站,分别采取不同收费标准,并为后者提供免备案登记服务的;四是从事专门用于违法犯罪的活动或者提供专门用于违法犯罪活动的程序、工具的,如为传播淫秽物品牟利的行为人专门搭建资金支付平台,或者大量开通微信商户用于传播淫秽物品牟利的资金结算;五是长期使用或者帮助他人使用虚假身份、隐蔽上网等措施避开监管措施或者规避调查的,如上述服务器租赁服务商针对租赁人租用的服务器因涉嫌传播淫秽物品经常被查封的情况,为租赁人采取更换服务器域名提供跳转服务等措施的;六是为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;七是其他足以认定行为人明知的情形。
2.看行为人提供的技术、服务是否具有合法性或具有合理基础。是否熟人指使、是否被蒙骗,交易价格是否合理,交易的场所、交付的方式是否隐蔽,是否通过虚假身份沟通,是否有销毁数据的行为,是否受过处罚和监管,是否是银行或电信的从业人员,行为人所在的地区是否是打击两卡犯罪宣传密集的地区等等。
3.看行为人明知的时间节点。若是在他人实施犯罪行为着手之前,一般认定存在事先共谋,是他人实施信息网络犯罪的共犯。
4.有证据证实行为人确实不明知的,不能认定。如行为人在他人开设的服务器租赁公司打工,根据他人安排从事服务器出租工作,但并不知道对方租赁服务器的用途,除按月领取工资外没有其他收入,即使对方租赁服务器后从事违法犯罪行为,无法认定行为人明知。
行为未达到“情节严重”的程度
根据《解释》第十二条的规定,未达到情节严重的,不构成犯罪。从无罪辩护的角度出发,需要对是否构成“情节严重”进行辩护,从司法实践来看,还需进一步厘清以下问题:
第一,为三个以上对象提供帮助的构成情节严重,那么这三个以上被帮助对象是个人还是团队、是三人(或团伙)还是三次、三个以上被帮助对象是否均需要构成犯罪?
《会议纪要》第五条规定:“对于明知他人利用信息网络实施犯罪,向三个以上的个人(团伙)出租、出售电话卡、信用卡,被帮助对象实施的诈骗行为均达到犯罪程度的。”在《重庆纪要》中规定,“三个以上对象”是指三个以上没有明显关联的个人或者团伙。由此看出,“情节严重”中的“三个以上的对象”既包括个人也包括团队,三个是指被帮助对象的人数而不是次数,还要求有一定证据证明“三个以上对象”均达到构成犯罪的程度。
第二,支付结算金额20万元以上的构成情节严重,那么是只计算账户的流入资金,还是需要计算流入和流出资金的总和?
1.1997年9月份,中国人民银行颁布的《支付结算办法》第三条对支付结算做出规定,“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”这里的货币给付的行为属于支付结算的行为模式。
2.《重庆纪要》中进行了细致规定:“支付结算金额二十万元以上是指通过实施信息网络犯罪所获取的资金转入信用卡的金额在二十万元以上。行为人利用两张以上信用卡为电信网络诈骗进行支付结算的,支付结算金额应当累计计算。”
3.司法实践中掩饰、隐瞒犯罪所得罪中使用信用卡转账的行为只计算流入而不重复计算给付的数额,而危害性不及掩饰、隐瞒犯罪所得罪的帮助信息网络犯罪所得罪如果以流入、给付双向计算数额,具有一定的不合理性。
从以上我们可以看出,支付结算金额是计算资金流入而不包括流出的金额。那么也会衍生出一个问题,即同一人持有的数张信用卡重复结算,怎么计算支付结算金额?
例如甲卖出自己的A、B、C三张信用卡,被他人利用这三张卡相互支付结算,即如果A卡进了10万,再由A转到B再转入C卡,支付结算金额是以10万还是30万计算?笔者认为,帮助信息网络犯罪活动罪明确处罚的是帮助支付结算的行为,售出后对信用卡如何使用甲已经失去控制,其对此是明知的,而对操作这些卡进行支付结算的人来说,无论这三张卡是在同一个人名下还是三个人名下,转每张卡都是在做一次支付结算,而且支付结算流转的对象是账户而不是按个体的人,因此这种情形,支付结算金额应按30万计算。
4.支付结算的资金要求必须是上游犯罪所得。假如信用卡的银行流水为60万,但经查证属实的上游犯罪的犯罪金额只有19万,也就是说,支付结算金额只有19万,达不到帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准,因此,不构成帮助信息网络犯罪活动罪。
5.特殊入罪标准的支付结算金额认定标准与一般标准不同。一是不要求上游犯罪达到查证属实的程度;二是只要支付结算金额达到100万元以上,即使无法与上游犯罪的犯罪金额一一对应,或者相对应的金额达不到20万,也达到入罪标准。比如,信用卡的支付结算金额为120万元,但能与上游犯罪相对应的查证属实的金额只有19万元,这种情况下,适用特殊入罪标准的支付结算金额认定标准,支付结算金额为120万元,构成帮助信息网络犯罪活动罪。
第三,非法交易手机卡,主要是打击收购、贩卖团伙,而不是非法出售个人手机卡的个人,因此未将出售自己手机卡的行为纳入犯罪。
1.《意见(二)》第九条规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张(个)以上的;收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的”属于《解释》第十二条第一款第(七)向规定的“其他情节严重的情形”。可以看出,对于信用卡,指向收购、出售、出租本人和他人的信用卡,具体包括信用卡、资金账户、具有支付结算功能的互联网用户账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书等;对于手机卡,指向收购、出售、出租他人的电话卡,具体包括手机卡、物联网卡、流量卡等,未将出售自己手机卡的行为纳入犯罪。
按照最高检对《意见(二)》解读可知,这样规定是因为实践中非法交易的信用卡多被直接用于转移诈骗资金,此时诈骗行为往往已经既遂,使用非法交易的信用卡与诈骗犯罪的关联度更为紧密,直接危及被害人财产安全。而非法交易的手机卡,多是用于拨打诈骗电话、发送诈骗短信、通过即时通讯软件聊天“引流”等,往往是诈骗的预备或者实行行为,相较于信用卡,对合法财产侵害的紧迫程度相对较弱。此外,目前我国基础通讯的三家运营商,每家能为个人开办5张电话卡,也就是说一个人合法开办的电话卡最多15张。相较信用卡,对手机卡更易于从源头加强行政管控,因此为行政处罚留下了执法空间。
2.《重庆纪要》明确行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,向他人贩卖非本人手机卡,符合《解释》第十二条规定情形的,以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。即确定手机卡不包括本人的手机卡。
第四,信用卡内流水金额超过三十万元的构成情节严重,是指账户里流进和流出的资金总和,且要求上游犯罪为电信网络诈骗犯罪。
《会议纪要》第五条规定,明确出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗,达到犯罪程度,该信用卡内流水金额超过三十万元的,按照《解释》第十二条规定的“情节严重”处理。
《重庆纪要》明确当被帮助对象实施的信息网络犯罪属于电信网络诈骗犯罪,且帮助行为是出租、出售信用卡用于支付结算服务时,信用卡内流水金额,即转入金额和转出金额合计超过三十万。
系单位犯罪而非个人犯罪
帮助信息网络犯罪活动罪规定了单位也可以作为犯罪主体。如果案件被认定单位犯罪、自然人在案件中作用较小,那么对自然人可以争取作从犯或无罪的辩护。即使不能成功,从司法实践来看,法官对作为自然人的同案犯的处罚也相对较轻。
三、帮助信息网络犯罪活动罪的此罪与彼罪的辩护
目前的网络犯罪呈现链条式特征,形成由上至下的三段链条式结构:上游犯罪行为人提供技术工具、收集并提供个人信息;中游犯罪行为人利用技术工具、个人信息实施电信诈骗等网络犯罪;下游犯罪行为人利用银行卡、对公账户等支付结算工具来洗白资金。最为常见非法交易两卡、为中游网络犯罪行为人提供帮助的行为在司法实践中适用什么罪名时常存在争议。经常涉及帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪、诈骗罪、妨害信用卡管理罪、收买、非法提供信用卡信息罪等如何适用的问题,这几个罪名的量刑具有一定的差异,因此在当事人行为确实存在此罪与彼罪的争议,进而影响对当事人的量刑时,正确选择罪名就尤为重要。
与掩饰隐瞒犯罪所得罪的界分
帮助信息网络犯罪活动罪只有一个量刑档次,最高刑是有期徒刑三年。根据2021年4月15日施行、最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,在掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上以及掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上,或者三次以上且价值总额达到五万元以上的,属于“情节严重”情形,掩饰、隐瞒犯罪所得罪最高可判处七年有期徒刑。正确区分这两个罪名,对当事人来讲非常重要。两者主要有以下不同:
1.明知不同。帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求行为人主观上认识到上游可能系犯罪即可。
2.行为发生的时间节点不同。帮助信息网络犯罪活动罪发生在上游犯罪实施过程中或者尚未完全既遂之前,掩饰、隐瞒犯罪所得罪是在上游犯罪既遂之后提供帮助。
3.行为对象不同。帮信罪的行为对象是上游犯罪实施的犯罪行为,掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为对象是上游犯罪获得的赃款、赃物。
4.构罪条件不同。提供“支付、结算”帮助的帮助信息网络犯罪活动罪的构罪标准是“支付结算金额二十万元以上”或“违法所得一万元以上”,而掩饰、隐瞒犯罪所得的金额构罪标准是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上。
与诈骗罪的界分
在诈骗“金额特别巨大”的情形下,诈骗罪最高可判无期徒刑,即使是按照从犯处理,量刑也很高;而帮助信息网络犯罪活动罪最高仅为三年有期徒刑。因此,有必要对二者进行区分。两者主要有以下不同:
1.明知不同。帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪即可,是概括的故意,并且行为人与上游犯罪的行为人一般没有通谋或无法查清是否有通谋。诈骗罪要求行为人明知他人实施的是电信网络诈骗犯罪,是一种具体的故意,并且在诈骗罪中提供帮助的行为人与具体实施诈骗行为的行为人一般事先、事中有意思联络,有通谋。
2.行为不同。帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为,仅适用于提供互联网接入、服务器托管、支付结算等特定帮助行为。诈骗罪的帮助行为,既包含帮助信息网络犯罪活动罪的特定帮助行为,也包含提供场所、资金支持等一般性帮助行为。
3.构罪条件不同。帮信罪要求达到“情节严重”的程度才构成犯罪,诈骗罪的帮助行为无此要求。
与妨害信用卡管理罪的界分
首先厘清一个概念,即收购、出售、出租的卡是银行卡,也会构成妨害信用卡管理罪。刑法意义上的信用卡包含借记卡,即平时办理的银行卡。2004年12月29日实施的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定,刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。1999年3月1日起实施的《银行卡业务管理办法》规定,银行卡包括信用卡和借记卡。信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。信用卡具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金四种功能中的全部功能,而借记卡具有除信用贷款功能外的其他三个功能中的一至三个。以上,从立法解释的效力和文义解释上来看,信用卡应包括借记卡。
在法定刑配置上,妨害信用卡管理罪分为有期徒刑三年以下和三年以上十年以上有期徒刑两个量刑档次,最高刑为有期徒刑十年。帮助信息网络犯罪活动罪只有一个量刑档次,最高刑是有期徒刑三年。因此,有必要对二者进行区分。两者主要有以下不同:
1.明知不同。在明知他人利用信息网络实施犯罪的前提下,行为人收购、出售、出租信用卡5张(个)以上的,构成帮助信息网络犯罪活动罪。妨害信用卡管理罪不需要明知,只要其具有非法持有他人信用卡5张以上的行为即可。
2.行为不同。帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,实施为帮助他人进行支付结算提供信用卡的行为,提供的信用卡可以是自己的也可以是他人的。妨害信用卡管理罪要求行为具有非法持有他人信用卡的行为,持有的信用卡是他人的。
3.构罪条件不同。提供“支付、结算”帮助的帮助信息网络犯罪活动罪的行为人满足“支付结算金额二十万元以上”或“违法所得一万元以上”即构罪,对于信用卡的数量没有要求;或者行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,为帮信收买、出售、出租信用卡5张以上,即可构罪,而无论多少张,法定最高刑都是三年有期徒刑。非法持有他人信用卡,数量累计在5张以上的,即可构罪,但是如果持有他人信用卡的数量超过50张,法定最高刑是在三年以上十年以下有期徒刑。
与收买、非法提供信用卡信息罪的界分
目前,涉及收买、提供银行卡(包括实体卡、账户、密码及U盾)刑事案件被告人分为两类,一类是为获取好处提供自己的银行卡,被称之为“卡农”;另一类是向“卡农”收买银行卡再出售给电信网络诈骗犯罪分子,被称之为“卡商”。在“卡商”、“卡农”与上游犯罪的行为人不构成共犯的前提下,对“卡农”定帮助信息网络犯罪活动罪没有争议,但对于“卡商”的定罪上存在是以收买、非法提供信用卡信息罪定罪,还是以帮助信息网络犯罪活动罪定罪的争议。在法定刑配置上,窃取、收买、非法提供信用卡信息罪分为有期徒刑三年以下和三年以上十年以上有期徒刑两个量刑档次,最高刑为有期徒刑十年。帮助信息网络犯罪活动罪只有一个量刑档次,最高刑是有期徒刑三年。因此,有必要对二者进行区分。两者主要有以下不同:
1.立法目的不同。窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的立法目的是为了遏制伪造信用卡的犯罪行为,所提供的信用卡信息是被用于伪造信用卡,主要为阻断伪造信用卡的信息资料来源,以维护金融秩序。帮助信息网络犯罪活动罪的立法目的是对信息网络犯罪的帮助行为单独定罪,剪除信息网络犯罪的各类帮助行为,以遏制信息网络犯罪。
2.行为不同。帮信罪主要是为上游犯罪支付结算收购、出售、出租银行卡的行为。收买、非法提供信用卡信息罪主要是收买、非法提供他人信用卡或信用卡的信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易。
3.构罪不同。提供“支付、结算”帮助的帮助信息网络犯罪活动罪的行为人构罪标准是“支付结算金额二十万元以上”或“违法所得一万元以上”,对于信用卡的数量没有要求。窃取、收买、非法提供信用卡信息资料,涉及信用卡一张的即可入罪,涉及信用卡五张以上的,属于数量巨大。
四、帮助信息网络犯罪活动罪的罪轻之辩
1.从程序是否存在问题,争取作罪轻辩护。
电信网络诈骗犯罪跨域性特征明显,之前多是采取异地协作调取、协作地公安机关盖章后邮寄的方式,耗时长、效率低,不适应现实办案需要。近年来,公安机关加大侦查信息化建设,特别是“公安部电信诈骗案件侦办平台”建立后,能够有效确保调取材料的真实性、客观性,在提高办案效率方面发挥了积极作用。
《意见二》第十三条规定,办案地公安机关可以通过公安机关信息化系统调取异地公安机关依法制作、收集的刑事案件受案登记表、立案决定书、被害人陈述等证据材料。调取时不得少于两名侦查人员,并应记载调取的时间、使用的信息化系统名称等相关信息,调取人签名并加盖办案地公安机关印章。经审核证明真实的,可以作为证据使用。也就是说,通过异地取证所获得的证据应当同时具备:2名办案人员签名还需加盖办案地公安机关印章;还要审核通过,才可以作为证据使用。
《意见二》第十四条规定,通过国(区)际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料,确因客观条件限制,境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的,公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等作出书面说明,由两名以上侦查人员签名并加盖公安机关印章。经审核能够证明案件事实的,可以作为证据使用。
也就是说,通过异地或境外取证所获得的案件材料应当同时具备2名办案人员签名还需加盖办案地公安机关印章,并经审核通过后,才可以作为证据使用。如果不具备前述条件,很可能会对案件产生影响,辩护人可以利用这一点取得罪轻甚至是无罪的辩护效果。
2.从系犯罪预备或犯罪未遂,自首、立功,系从犯,初犯、偶犯,老年人或在校学生,认罪认罚以及退赃的角度来进行罪轻辩护。
3.注意刑事政策的发展变化,紧跟形势来争取对当事人从轻处理。
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