组织淫秽表演罪的解析与适用

       组织淫秽表演罪是涉黄类犯罪中常被忽略的罪名，但此类犯罪行为在实践中并不鲜见。伴随着互联网直播的兴起，组织淫秽表演的活动亦在暗流涌动。然而，即便剥离网络所带来的认定上是争议，对于组织淫秽表演罪的认定依旧存在的组多误区，亟待厘清。

       刑法规范对于组织淫秽表演罪的罪状描述十分简单，即“组织进行淫秽表演的”。从客观方面，该罪的认定主要有两个核心要素：其一，组织行为，其二，淫秽表演。本文将围绕上述核心要素，剖析组织淫秽表演罪的辩护要点。

一、组织行为的认定

       何谓“组织”，在组织淫秽表演罪的法律规范中并未明确，而基于合理的法律解释，“组织”行为应至少包含两个层面的含义：一方面，在活动发展上，组织行为应具备计划性与预谋性；另一方面，从人员关系上，组织者与被组织者之间应表现有管理或控制关系。

（一）组织行为的计划性与条理性

       从字面解释上，所谓“组织”，即安排、整顿使之成系统的行为。具体而言，组织行为要求组织者站在全局立场上提前计划、安排管理并推进实施，具有典型的计划性与条理性。其中，计划性表现为具体的活动系提前谋划与安排，而非临时起意，例如，行为人因酒后兴起，而突发的要求他人配合进行淫秽表演的，则不属于组织进行淫秽表演的行为；而条理性则表现为行为人对于行为的安排与管理，活动的进行与发展是在行为人的安排之下，而非偶发或自然发展而成的，例如，行为人邀约脱衣舞女参与饭局，席间因众人起哄，脱衣舞女进行了淫秽表演，则自然不应认定行为人具有组织行为。

       行为的计划性与条理性是判断组织行为的重要路径，然而，在许多组织淫秽表演的案件中，组织行为的计划性与条理性并非清晰明了，尤其当所谓的“淫秽表演”发生在日常的朋友聚会或其他相关场合中时。实务中往往容易将出现“淫秽表演”的活动的组局者天然的认定为淫秽表演的组织者，进而导致对组织行为本质认定的虚置。为此，我们认为在具体的判断中，需要结合行为目的、事件发展、淫秽表演出现的情况等事实去认定或推动涉案行为是否具有刑法意义上的组织行为所要求的计划性与条理性，对于偶发的、临时的行为，则应当否定属于组织行为。

（二）组织人员的管理关系或控制关系

        从体系解释上，组织人员之间应具有管理关系或控制关系。在我国刑法分则中，组织行为构罪的罪名共有15个，而从这些罪名中对于“组织”一词的定义，则不难得出，无论组织者采用何种手段进行组织，组织者与被组织者之间均应存在一定程度的“管理与被管理”或者“控制与被控制”的关系，否则组织者无法顺利完成“组织”行为。

       以同样为涉黄类案件的组织卖淫罪为例，根据《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍形式案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在3人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫’”。由此可见，组织卖淫罪中组织者组织的方式为“招募、雇佣、纠集等”，而具备或能够形成组织行为的关键便在于形成了“管理或者控制”关系，也即组织人员之间有着明显的管控关系，进而才能认定为组织卖淫。同样，如组织、领导黑社会性质组织罪中的“组织”亦是如此，要求在人员关系上体现组织者与被组织之间的关系。

       根据刑法体系解释的基本原理，在刑法中，相同用语所蕴含的含义通常应当相同。因此，在组织淫秽表演罪中，应当具体判断组织者对被组织者间是否形成一定的“管理或者控制”关系，若二者之间仅仅是平等的朋友关系或其他不具有形式或实质约束的关系，则不应将涉案的行为视为“组织”。

二、淫秽表演的认定

       刑法意义上的“淫秽表演”，是指公然以体态性的动作露骨宣扬色情，如跳脱衣舞、裸体舞、性交表演等。对于“淫秽表演”的认定主要考察：一方面，行为本身系表演；另一方面，行为具有淫秽性质。

（一）对于“表演”的认定

       无论任何“淫秽表演”，其首先应当是一场“表演”，这是实践中极易忽略的一个要素。表演不同于一般的肢体活动，而是具有明确行为目的以及行为指向的行为表现形式。具体而言，对于“表演”的理解应从主观及客观两个层面出发。

       首先，在客观方面，根据《现在汉语词典》的解释，表演是指戏剧、舞蹈、杂技等演出，亦指把情节或技艺表演出来。表演概念的内涵是表演者通过自己的形体、动作、声音等可感受的形式将某种信息传递、展示给受众，从而满足受众感官上的感受。从表演形式看，表演有狭义和广义之分。狭义的表演，如舞台剧，是指表演者与受众之间能够直接接触或互动的表演，表演行为与观看行为同步，表演者的表演是受众接受的最后形象。而广义的表演，不仅包括狭义的表演，还包括另一种表演形式，如电影、电视表演，即表演者的信息通过图片、影像等介质进行了储存，受众通过这些介质接受信息，表演行为与观看行为不同步。显然，在组织淫秽表演罪中的表演仅指狭义上的表演，表演行为与观看行为同步。而对于广义上的不同步的表演，则归属于淫秽物品的范畴。

       在狭义的表演的基础上，需要进一步区分法律意义上的表演与一般日常用语中的表演。一方面，所谓的“表演”是对某类行为的特定指代，表演活动需要表演者的通过动作或语言进行呈现，但并非只有出现肢体动作，就是在进行表演，无论该肢体动作形式为何。例如，甲赤身裸体在街边奔跑的行为，即便伴有夸张的身体动作，都并不会被视为“表演”。同理，虽然唱歌属于常见的表演形式，但学生在升旗仪式中哼唱国歌的行为同样不属于表演，而仅仅是一种集体活动，无对应的观众，亦无表演的目的。究其本质，基于常识常理，表演是一种在既定情境下，基于表演目的，面向观众，传达或呈现特定想法的活动。行为人着装的暴露程度或肢体动作夸张程度都不应被视为认定行为属于“表演”的依据。若将任何形式上的肢体动作都视为表演，那生活中的任何行为都可被视为“表演”，这显然与常识常理不符。另一方面，在具体的形式上，表演又不局限于动态的行为动作，也可以是静态的形式。如健美表演，就是表演者摆出各种体态姿势来展示肌肉线条之美，其动作静止的瞬间正是健美表演的精华所在，其同样也属于法律意义上的表演。因此，在组织淫秽表演的犯罪中，某些模特在摄影者镜头前的行为是以体态性的动作向摄影者传递感官可以接受的信息，完全可以认定为表演行为，且属于表演行为和观看行为同步的狭义表演。例如，《刑事审判参考》（2012年第2辑，总第85辑）第770号董志尧组织淫秽表演案，上海市长宁区法院便认为如果模特在摄影镜头前裸露身体、摆出各种淫秽姿势，表面上是为摄影者提供拍摄素材，但同时也是将自身的人体形象展示给拍摄者，即通过不断变化的肢体动作，将人体形象展示给摄影者，满足摄影者感官上的需求，故模特的行为也明显具有表演性质。

       其次，在主观方面，“表演”不仅要求具有相应公开性的动作行为，更重要的是应当具有进行表演的目的或意图，通过演绎或表现吸引观众关注的目的。表演的认定需要主客观相统一，这也是实践认定中容易忽略的方面。也即，如果仅有肢体动作，而没有表演目的，则不应视为是表演行为。例如，对于上文所述的以拍照行为进行淫秽表演的案例，对于行为人是实际进行拍照，还是进行淫秽表演，便需要从主观上进行判断行为人的主观目的，是在于留下照片，还是为了向“观众”展示或传达当下肢体动作的“内涵”。事实上，实践中的许多案例便表现对于表演目的的要求，许多案例对于行为人酒后裸露身体的行为处以行政处罚或寻衅滋事罪。而同样是裸露身体的淫秽表演，与此类酒后裸露身体的核心差别便在于行为的目的。因此，在判断行为是否是“表演”时，需要着重考量行为目的是否是以动作向观看的群体进行既定信息的传达。

（二）对于“淫秽性质”的认定

       “淫秽性质”客观上是一个价值判断问题，传统上对淫秽性的判断主要是普通人对性的羞耻心、良好的性道义观念为判断标准，但是此种建立在主观价值上的标准，在实际审查中会将裁判者的个人价值观注入到法律判断中。因此，对于淫秽表演的认定实际上随着社会风俗道德观念的变化而变化。然而，在面对个案时，依旧需要有一定的判断要素去衡量。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第86条的规定，组织淫秽表演罪中的“淫秽表演”主要指“裸体表演”“利用性器官进行诲淫性表演”“半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为”等。通过上述规定可得，表演的淫秽性质，形式上体现为利用或展示性器官或描述性行为的动作，也即，刑法意义上的淫秽表演应当有一定的暴露程度，裸露、利用或表达性器官的动作和行为。而实质上，淫秽表演应当是足以刺激、挑逗他人性欲的动作与行为。需要注意的是，此处是否引起性欲，应以社会一般人的评价为标准。如上所述，“淫秽性质”存在价值判断，属于社会评价要素。对于社会评价要素，则不应以个体的判断为准，而应以一定程度上能够表达社会普遍想法的一般人视角出发进行评价。在组织淫秽表演的案件中，则体现为所谓观众对于表演淫秽性质的评价是否能够用以推定表演的“淫秽性质”。

       此外，在判断“淫秽性质”时，应以其实质为核心。部分案件中，行为人的表演虽有裸露，但是否足以刺激、挑逗他人性欲是存疑的，对此不应径行认定属于“淫秽表演”。例如，对于女性袒露胸部的动作，其并非认定“利用性器官进行诲淫性表演”的决定性因素。在日常生活中，常见有男性在街边光着膀子，赤裸上身的聚餐喝酒，而一般理性个体并不会将之视为利用性器官的诲淫性表演。对于女性亦是同理，袒露胸部虽具有暴露性质，但不应直接认定为系“利用性器官进行诲淫性表演”。当然，此处还涉及艺术性表达与“淫秽性质”的区分，需要充分结合案件中的行为细节、场景、目的等多个方面综合判断。

（三）对于“淫秽表演”的鉴定

       淫秽表演作为难以通过直接审查进行确认的行为活动，在实务认定中便常以鉴定的方式进行直接认定。然而，许多实践案例中对于“淫秽表演”的鉴定存在明显的瑕疵，所得出的鉴定结论在证明力与证据能力上明显不足。

       首先，实务中存在以“淫秽物品”的鉴定代替“淫秽表演”鉴定的情况。然而，淫秽物品的鉴定无法论证淫秽表演。一方面，从法律适用的严谨性上，淫秽物品的鉴定意见系针对于物品的鉴定，无法当然的视为对于表演淫秽性质的判断，淫秽物品的鉴定意见仅能作为传播淫秽物品类犯罪的定罪依据，不能作为本案组织淫秽表演罪的定罪依据。另一方面，对比《刑法》第367条关于“淫秽物品”的规定以及《立案追诉标准的规定(一)》第86条关于“淫秽表演”的规定，“淫秽表演”的构成标准要高于“淫秽物品”的构成标准。因此，对于涉案淫秽表演视频是否属于“淫秽视频”，并不影响涉案行为是否属于“淫秽表演”。

       其次，由于目前法律规范上并未就“淫秽表演”的鉴定进行明确，因此在实务认定中往往会出现一些所谓具有鉴定能力的鉴定组织对涉案行为出具鉴定报告。而对于此类情况，则需要具体判断鉴定效力。例如，在上海地区组织淫秽表演罪案例中便出现了“上海市文旅局色情淫秽表演节目鉴定小组”对涉案行为出具的《鉴定书》以认定“淫秽表演”的情况。然而，该所谓的鉴定小组出具的鉴定书并不具有证据能力。 一方面，该鉴定小组并非注册登记、具有司法鉴定资质的主体，“淫秽表演”也不属于司法鉴定的范围。该鉴定小组所出具的意见不属于司法鉴定，而仅是行政机关出具的行政认定意见。另一方面，依据《上海市文化市场事中事后监督管理办法》第六条的规定，上海市文旅局基于《营业性演出管理条例》及《营业性演出管理条例实施细则》对营业性演出的表演节目含有涉及政治、宗教、色情等未经批准的内容进行检查。“色情淫秽表演节目鉴定小组”是上海市文旅局的下辖单位，没有明确的权责范围或相关的授权规定。因此，该小组履职合法性来自于上海市文旅局的职权，只能是基于《营业性演出管理条例》及《营业性演出管理条例实施细则》的规定，对营业性演出的表演节目进行检查。因此，若涉案的表演活动不属于经营性表演时，该鉴定小组对案涉行为的审查则超出其权限范围。依《行政诉讼法》第70条的规定，行政行为超越职权或存在法律适用错误的，应予撤销。

        概言之，从辩护的角度，由于我国目前还未就“淫秽表演”的鉴定进行明确规范，因此实务中所进行的所谓“淫秽表演”的鉴定结论很大程度上是存在证据问题的，其至多作为“淫秽性质”的佐证，但不应视为认定属于淫秽表演的直接证据，对此需要引起注意并进行有效质证。