律师参与下的刑事和解对话机制——兼论刑事和解的契约观

       摘要：刑事和解是当前刑事司法学界重点研究的问题，是建立在恢复性司法理论基础上的刑事司法体制的自我创新，其本质是在多方主体参与下，重构被犯罪行为损害的社会关系的对话机制，是以契约精神与契约理念为导向的刑事司法新模式。而要使得这种对话机制与恢复性司法的效能能够最大限度的实现，就必须重视为当事双方提供法律服务的律师群体在刑事和解制度中的作用与价值。以律师为切入点重新检视我们现行的刑事和解制度，分析在三造机制与四维模式中律师对于刑事和解的作用与价值，对于我国的刑事和解制度的发展与完善，具有极强的理论价值与现实意义。

       关键词：恢复性司法；刑事和解；契约理论；对话机制

       刑事和解制度，无疑是近年来刑事诉讼法学界和司法实务界普遍关注的热点话题，自2013年新《刑事诉讼法》正式实施以来，立法和司法解释对于这一制度也进行了一定程度的确认与深化。刑事和解作为恢复性司法理论指导下的实践产物，在刑事司法领域设立了一个可以让被害人与加害者直接对话的平台。这样的制度设计虽然是承袭自西方的恢复性司法运动，与我国“和合”的法律传统以及宽严相济的刑事政策都有着良好的呼应，既体现了我国当前刑罚轻缓化的刑事司法改革方向，又与我国有着广泛的历史渊源的调解制度暗合。

       然而，从全国各地的刑事和解制度的司法实践来看，目前所推行的实然的刑事和解模式与恢复性司法理念下应然的刑事和解制度，还有着很多的差异之处，由于这样的不符合，司法实践中也就此产生了一系列的问题。其中最核心的一点就在于，制度的设计仅仅局限于被害人——加害人两方主体，缺少对刑事和解中起到关键性作用的其他主体的关注，因此导致了整个刑事和解制度设计存在片面化的特点。实际上，刑事和解的本质是一个多方主体参与，重构被犯罪行为所损害的社会关系，如果将过多的眼光放在被害人与加害人这一对对立的主体上，而忽视推动整个刑事和解进程的其他主体，特别是站在这两个当事方背后的律师群体，这样的刑事和解制度不但不能起到了恢复社会关系的作用，反而还会使得这个制度的运行与制度设计的初衷背道而驰。毫无疑问，刑事和解中双方当事人对于和解内容的合意，是刑事和解制度得以运行的前提。但这样的合意想要具有被法律认可的效力，前提必须是双方当事人对于此种和解的价值、意义乃至于法律上的后果和风险都有充分的理解与知晓。而要达到这种充分理解的效果，就必须重视为当事双方提供法律服务的律师群体在刑事和解制度中的作用与价值。以律师为切入点重新检视我们现行的刑事和解制度，对于我国的刑事和解制度的发展与完善，具有极强的理论价值与现实意义。

 （一）刑事诉讼目的论的变革 

       现代刑事司法是一种建立在刑法报应主义基础上的刑事司法体系，强调刑事诉讼的目的在于对于案件真实的发现和对于犯罪的惩罚与控制，随着尊重与保障人权的理念不断的深入，这样的刑事司法体系将被告人的人权保障给予了充分的重视，并通过限制警察权与加强辩护权等多种手段使之落地。但在这种体系下，被害人只是作为刑事司法的旁观者，其本身的权益被国家所代表，传统等腰三角形的诉讼架构中，被害人并没有谋得一席之地。在象征着国家权威的审判仪式结束后，被害人被迫独自面对精神与物质上的伤害，而被告人则被送到了重新犯罪的学校——监狱。

       然而，在20世纪60年代后，不论是在西方发达国家还是在中国，都出现了刑事案件居高不下的状况。受到这股犯罪浪潮的冲击，传统的刑事司法体系也面临着极大的挑战。在某种程度上，传统的以犯罪控制为导向的刑事司法制度对于这种冲击已经束手无策，对于刑事司法的模式进行改革的呼声也随之高涨。建立在理性主义之上的刑事司法模式，强调价值与事实的绝对二分，具有一元化的正义论主张的色彩，尽管在这种理性主义的指导下，我们建立了包括社会契约、正当程序等以个人权益为基本要素的一整套法律体系。但回归问题的本质，这套体系中暗含的绝对的理性主义本身就是颇具争议的。法律现实主义强调法律应当适应现代社会多元化的需求，个体差异必须作为实现正义的重要考量，在这种背景下学界逐渐认识到，将现实世界的价值观念与刑事司法制度相结合的重要内容，就是非犯罪化和非刑事化，在这种背景下，刑事司法的目的论也逐步回归到作为解决社会矛盾的最后手段，而这样的理论思潮为刑事和解制度奠定了坚实的理论基础。

       而随着第二次世界大战后的人权理论的发展，刑事司法领域对人权保障的视野重新回归到了被害人身上，自汉斯·冯·亨蒂创立“被害人学”以来，学界逐渐认识到，在犯罪和预防犯罪的过程中，被害人不能被当做一个被动的客体，而应该是一个积极的主体，被害人的人权应当受到与被告人同等的尊重和保障。逐渐成熟的被害人学说跳脱了传统刑事司法的犯罪中心主义，还原了被害人作为刑事案件中的主体地位，为各国立法机关所重视，甚至在国际公约中有重要的体现，这种刑事司法目的论的变革，为刑事和解制度提供了强有力的理论武器。

 （二）刑事司法的契约观

       刑事司法的契约观指的既是契约理念在刑事诉讼的整个进程中呈现出的外部性的制度样态。由于现行的刑事诉讼制度中较为强烈的国家属性，其所管辖的领域通常缺少以契约观为导向的公民自治理念，因而现代的刑事诉讼模式也普遍以有效对抗作为其制度构建的核心。然而，这样的理念，实际上对于刑事诉讼的诉讼利益侵蚀非常严重，对抗的思维使得控辩双方过多的追逐与诉讼技巧的运用，加之为保障这种对抗的有效性设置的拖沓冗长的诉讼程序，不仅增加的诉讼的成本，更重要的是对抗本身并不利于消解因为犯罪行为而产生的社会矛盾与各方当事人之间的戾气。同时，由于传统的刑事诉讼模式，将具体的受害主体抽象为“国家被害人”，掩盖了个案中被害人权益得到伸张和保障的需求。

       在这种背景下，契约观念在刑事诉讼中的运用逐渐被重视，而倡导私力合作的恢复性司法理念则成为了探求刑事诉讼领域的合意可能的重要依据，随着刑事和解制度的逐步完善，刑事司法的契约观也越发的成熟，随着诸如教育、关爱、社会和谐、效能理念等“第三种法律价值”逐步植入刑事司法制度的价值考量，合作型刑事司法模式逐步崭露头角。这种基于恢复性司法理念下的刑事司法制度设计，成为了实现修复社会关系，回归社会和谐的现实需求的首要选择。刑事司法领域的契约观的制度样态理应是多样的，刚性的刑事诉讼实质上并不排斥柔性的光辉，当事人的合意因素如何通过契约的形态在刑事司法领域完美的表达出来，并形成其独有的制度样态，已然成为了各国刑事司法实践所青睐的改革方向，而刑事和解制度的发展，为这种刑事司法的契约观的形成，起到了极其有利的导向性作用。

 （三）契约理论与对话思维：

       不可否认，在公法色彩浓厚的刑事司法领域，留给当事人的意思自治的空间远不如私法领域那么广泛，但这并不意味着契约理论就没有在刑事司法领域得以发展的温床。契约理论下暗含的对话思维，则是这种理论在刑事司法领域运用的突破口，也是刑事和解制度发展的重要导向性思维。这种基于契约理论的对话思维，实际上是在探求刑事司法领域中的自治空间的范围，不可否认这样的对话思维是一把双刃剑，适用过宽很大程度上会使社会对于犯罪刑事的评价体系被解构，牺牲法治的稳定性，而适用过窄，难以充分发挥契约理论在刑事司法中的实际价值。这需要我们结合如下因素考量对话思维在刑事司法领域的适用的正当性，这些因素包括：犯罪客体的公益性与可处分性、刑事案件被害人是否可以具象化以及教育、效率、社会和谐、被害人权益等恢复性司法理念下的“第三种法律价值”。

       找到了刑事司法领域中自治空间的范围后，我们需要通过对话思维来构建一种刑事司法的合意表达机制，将对话模式在刑事司法领域延展开去。刑事诉讼中如果想要以对话思维构建刑事司法领域可适用的对话机制，就必须考虑参与对话的主体、对话技术、对话结果等多方面因素。特别是对于对话主体，这是整个对话机制的核心，也是刑事司法合意的承载者，只有能够实现对话主体的平等参与、真诚交流、有效表达并根除刑事司法中固有的特权思维与言论压制倾向，才能够实现刑事司法中对话机制的固有价值，而对话各方是否能够在保持自由意志的基础上，秉持对话的宽容精神，就显得尤为重要。

       如前所述，想要形成刑事司法领域中的有效对话机制，一个很重要的前提就是对话的参与主体具有与之相匹配的对话思维与对话理性，而我国现行的刑事和解制度中，所采取的被害人与加害人直接对话的模式，由于当事人主体的理性认识与知识水平远远达不到刑事司法对话机制的要求，从而导致当前的刑事和解制度在实践层面存在了一定的问题。因此，我们需要对于对话双方当事人的代言人——律师群体——在刑事和解制度中的作用予以重新的检视，将当事人的对话需求，与他们的代言人的对话能力进行有机的结合，在此基础上对于我国现行的刑事和解制度予以一定程度的重构，是我国刑事和解制度发展的应有之义。

（一）三造刑事和解对话机制：司法机关——加害方——被害方

       刑事和解的典型模式，就是传统语境下的对话和解机制，即“司法机关——加害方——被害方”的三造刑事和解模式。这种模式在加害人自愿认罪悔过的基础上，通过加害方与被害方通过对话模式进行友好协商，在犯罪行为的经济赔偿数额、方式、期间以及精神上的赔礼道歉等达成一致的情况下，形成刑事和解协议由司法机关审查；同时，被害人向司法机关提出不再追究加害方刑事责任或者要求对于加害人从轻、减轻刑事处罚的申请；最后由司法机关审查确认后，认为双方达成的刑事和解协议不违反法律、法规的禁止性规定，并且和解协议的内容能实现恢复社会主义社会关系的目的后，决定不再追究加害人的刑事责任，或者对于其进行从轻、减轻刑事处罚。特别需要注意的是，司法机关在这种模式中，并不是刑事和解对话的直接参与者，不是刑事和解的独立调解人，只是作为最终的裁决或监督者的身份出现，实质的对话机制，是在加害方与被害方双方之间发生的。

       这样的三造刑事和解对话机制中，被害方和加害方只能在一定的限度范围内进行有局限性的协商与对话，并没有权利在刑事诉讼程序上进行终止或变更，所达成的和解协议，也只是一种向司法机关的请求，并没有确定的可以使加害方从轻、减轻或者免除处罚的效力对于刑事和解的最终裁决权掌握在司法机关手里。也正是由于这样的原因，三造刑事和解对话机制，可以说是刑事和解中最低限度的构造模式。虽然在这种模式下，司法机关的定位是最终的裁决者，但实际上在很多情况下，司法机关普遍承担了调解人的职能。这种控审与调解的双重职能，使司法机关在刑事和解中也成为了一种非典型的对话参与者。而这也是我国目前比较通行的刑事和解模式，司法机关除了依法行使刑事诉讼的控诉职能与监督职能之外，还会积极对于加害方进行说服、教育，对被害方进行引导、劝说，最终促使被害方谅解加害方并达成刑事和解协议。

       但即便是在这种情况下，我们依然不能把司法机关视为一个独立的调解人，司法机关在三造刑事和解模式中所承担的调解职能，不过是司法便宜主义要求下的一种附加功能，这样的调解与专门的独立调解人，如人民调解委员会、社区基层组织等专业化的调解机构有天壤之别。因为，对于独立调解人的首要要求就是与案件利益毫无干涉，而司法机关（特别是检察机关）毕竟是国家追诉职能的承载者，显然不满足独立调解人的要求。更重要的是，由于司法机关具有的公权力属性，很容易对和解双方的心理产生一定的负面威慑力，进而导致刑事和解的对话并非在一种意思自由的前提下展开，甚至还会产生权利寻租等腐败现象。

       而在这种模式中，虽然真正的对话方只有三造中的两方，但实际上可以参与对话的主体却并不局限于加害人与被害人本人，而他们背后的人却是我们在三造刑事和解机制中被忽视的内容。实际上，在刑事和解中，被害人、加害人各自的法定代理人、近亲属、监护人以及其他家庭成员都有可能，实际上也确实是参与到了和解过程中来。而值得注意的是，他们的价值取向和行为属性实际上与其所在的加害方或被害方应当是一致的，并不是刑事和解中的独立一方。因此，在这种模式中，作为被害人或加害人的代理人，为他们提供法律帮助的律师群体的参与度，对于刑事和解对话机制的展开就显得尤为重要。律师的根本的权利与职责，都是来源于当事人的委托，而律师在刑事案件中的行为和其目的实际上直接指向的都是委托人的利益。因此，在这种三造对话机制下，注重律师作为被害方与加害方的代言人的作用，可以让三造中的承担对话职能的两造能够更有效的进行对话，同时由于其对于司法机关所掌握的裁决标准的熟悉，以及对于刑事和解谈话规范的了解，会使得刑事和解协议中所载明的当事人的对话合意更容易通过司法机关的审查，使得刑事和解的对话协作与社会恢复的职能与效用最大限度的体现出来。

（二）四维刑事和解对话机制：司法机关——加害方——被害方——调解人

       由于传统的三造刑事和解机制中，缺少独立的调解人，对话的主体实际上局限在对立的两方，使得刑事和解的对话展开以及合意的达成缺少了一定的协调机制，因此，四维的刑事和解对话机制成为了刑事和解模式构造的一种新的探索方向，即司法机关——加害方——被害方——调解人模式。这种模式在尊重加害人与被害人两方对话需求与自由意志表达的基础之上，还突出了独立调解人对于双方的协调与意思自治的统一这一独有的作用，使得刑事和解的对话模式更具有契约化的柔性。实际上，这样的四维模式，在多数欧美国家都极为常见，在这些国家，加害方与被害方直接对话的实例并非多见，而有司法机关兼职进行调解的实例更是阙如，而大多数的刑事和解都是在第三方调解人居中斡旋的基础上达成的。

       这种四维的刑事和解对话机制一般是这样进行的，首先选择一个受过法学训练，具有法律职业技能的独立调解人作为斡旋者，将被害人与加害人召集起来，并由斡旋者主导整个刑事和解的对话进程，由其促使二者之间的洽谈，甚至大多数情况下，被害方与加害方并不直接面对面地对话，而是由斡旋者来回穿梭于被害人与加害人两方，通过其斡旋的行为衔接双方的对话需求与自由意志的表达。这种斡旋人的存在，避免了由于犯罪行为而产生对立的被害方与加害方在对话中可能的直接冲突，软化了刑事和解中的对立紧张的情绪，也使得所达成的刑事和解协议更具有妥协的法律价值。这种四维模式中，每一造都有其独立的职能，并且可以相互衔接、相互弥补，由此也会产生一种合理的制衡关系。由于斡旋人是与案件利益无涉的第三方，不隶属于司法机关和当事人，也与案件的处理结果没有任何的利益牵扯，弥补了司法机关兼职作为调解人的情况下，由于其身负的国家追诉职能和公权力背影所带来的天然缺陷，也使得司法机关能够专注于履行好对于刑事和解的审查与监督职能，让中立的裁决者更加的中立，最大程度的保证了刑事和解对话结果的司法正当性。

       因此，这种四维的刑事和解对话机制，被认为是最为合理的刑事和解制度的范本，结合我国当前推行的大调解格局的现实政策背景，应当被我国立法者所重视，作为传统刑事和解对话机制重构的一个重要改革方向。而这也为律师参与刑事和解，实现律师作为法律服务提供者的重要社会职能提供了很好的制度基础。不容置疑，在各种类型的独立调解人中，第三方律师的介入与参与，更符合四维刑事和解对话模式对于独立调解人的要求，也是实现在律师参与下的刑事和解的契约观的应有之义。

       无论是三造模式还是四维模式，不容忽视，律师都是刑事和解中起到极大积极作用的参与者，而两者的区别在于，在三造模式下，律师只是被害人或者加害人的代言人，但在四维模式中，律师除了当事人的服务方之外，还可以作为独立的调解人存在，为刑事和解提供多样化的服务。

（一）谈判桌前的代言人——三造对话机制中的律师职能定位 

       如前所述，在三造刑事和解模式中，由于当事人法律专业知识的缺乏，往往不会主动选择和解程序，再加之被害人与加害人之间的对立情绪，使得这样的刑事和解对话难度进一步放大。而这时，作为双方代言人的律师，可以穿梭于双方之间，通过与司法机关的沟通与协调，能够更有效的促成和解协议的达成。特别是对于辩护律师而言，更是需要积极地促成这样的和解，以便达成一定的从轻、减轻处罚的情节；反之如果没有律师主动参与、引导、促成刑事和解的达成，很大程度上会使得加害人丧失撤销案件、不起诉、减轻处罚等程序性救济的机会。

       从微观层面来看，刑事和解中律师在刑事诉讼的不同阶段，也可以起到不同的作用。首先，在侦查阶段，对于部分因民间纠纷而造成轻伤害的案件，律师可以从中周旋，积极促成双方达成和解，而由于这样的案件往往社会危害性不大，当时双方并无很深的积怨，实际上也不需要动用严苛的刑事诉讼程序对于这类行为强行加以惩戒。实际上，这类行为，基本上都是事实清楚、情节简单的案件，不用太过复杂的侦查措施即可明确整个案件的经过，而我国刑法第三十七条也规定，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免于处罚，这也为侦查阶段的刑事和解提供的正当性支持。在此过程中，律师可以通过与自己当事人的沟通，向其分析案件经过、释明法律规定，并进行一定程度的劝说，在通过与对方当事人的沟通，达成和解协议，并促成公安机关撤销案件或者不予立案。而对于公安机关不予支持的，律师还可以在审查起诉阶段，继续向检察机关提出侦查监督的要求。其次，在审查起诉阶段，律师可以向检察机关提出启动刑事和解程序的建议，并且对于相关案件是否符合刑事和解的要求履行一定程度的说服工作。在此阶段，律师可以通过阅卷和会见当事人的方式，判断整个案件的走向，由于在此阶段，律师可以相对方便地与当事人会见，能够在最大程度上为刑事和解的对话机制构建起一座可供沟通的桥梁，因此，审查起诉阶段也是刑事和解适用的最多的阶段。最后，在审判阶段，律师可以积极促成加害人对于被害人的赔偿，避免加害人普遍存在的既然已经要承担刑事责任，就拒不赔偿的错误认识，为当事人争取一定程度的减轻情节，而通过律师的作用，也可以使得被害人由于刑事案件所受到的伤害得到实质性的弥补，避免了由于犯罪行为造成了被害人家庭生活遁入困境的问题。

       由此可见，律师参与刑事和解的作用，在三造模式的语境下，实际上是帮助当事人走完整个法定的刑事和解程序，避免由于当事人法律知识的缺乏而丧失必要的和解机会，更大程度的促成被犯罪损害的社会关系的恢复，实现被害人与加害人在刑事和解对话中的双赢。

 （二）司法三造的斡旋者——四维刑事和解对话机制的新职能 

       如前所示，在三造模式中，司法机关主要承担的是法律的追诉职能，如果再承担刑事和解的协调职能，会导致两种职能理念上的明显冲突，同时还会存在角色定位的错位，容易对被害方和加害方产生心理的强制，违背刑事和解自愿性的特点，因此律师作为独立的调解人，存在于刑事诉讼中，具有更大的程序构造上的价值。实际上，这种模式的刑事和解，在国外早有先例，加拿大就一直致力于探索法律专业人士主导下的刑事和解制度构造。2003年，加拿大法律委员会通过的《通过参与性司法重塑社会关系》的报告中指出，律师应当收取参与斡旋和商谈的法律服务的工作费用，就像收取诉讼代理费一样，法学生、律师、法官都应当在替代性纠纷解决中，不断地受到锻炼并找到自己应有的价值，这为刑事和解的四维机制奠定了制度基石。而我国对于四维刑事和解模式也有了一定的探索，如上海市杨浦区公检法就曾联合发布《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规定（试行）》，其中强调对于轻伤害案件，公检法三机关都可以委托人民调解委员会促成刑事和解。这样的实践经验，被作为有利于构建社会主义和谐社会的经验蓝本，在上海各个区县得到推广。但刑事案件毕竟不同于一般的民事纠纷，实质上人民调解委员会的成员由于缺少专业的训练和特定的经验，很难在刑事和解中发挥更多的作用。这时，律师作为提供法律服务的专业人员，作为刑事和解独立调解人的价值就被凸显了出来。刑事和解由于法律关系更加复杂，犯罪行为的性质更加严重，而律师（特别是刑事律师）由于具有专门的法律知识和丰富的从业经验，可以更加准确的把握整个刑事和解所涉及的法律关系和各方当事人的利害需求，作为独立调解人可谓是驾轻就熟。更重要的是，律师调解人与在押人员的会见的需求，在现有的制度框架内可以更好的对接，而普通的民间调解人难以突破现有会见制度的限制。

       更重要的是，律师作为独立调解人，由于其不具有公权力的倾向性，能够更好地与刑事和解的对话双方进行无压迫的沟通，如果被害方与加害方都聘请律师协助其完成刑事和解的，由于三方律师都是同一个执业领域的人员，相互沟通以及对话会更加的便利，这也为刑事和解的对话机制与契约观的落地，提供了强有力的支撑。