彩票销售人员不交纳投注金购买彩票并且事后无力偿付购买彩票款的行为如何定性

被告人刘必仲，男，1968年7月31日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2003年12月25日被刑事拘留，2004年1月18日被逮捕。

江苏省滨海县人民检察院以被告人刘必仲犯合同诈骗罪，向滨海县人民法院提起公诉。起诉书指控：被告人刘必仲意欲通过投注双色球福利彩票中大奖改变生活条件。经与其兄刘必正商量后，于2003年12月1日从振东乡福利彩票投注站原销售员 刘德祥手转包了该站，并与滨海县有奖募捐委员会办公室（以下简称滨募办）签订了由其销售福利彩票的协议书，缴纳了由刘必正提供的投注机（电脑型）设备保证金1万元后，开始经营滨海县振东乡福利彩票投注站。2003年12月21日下午5时许，刘必仲采用不交纳投注金的手段，从其经营的彩票机上一次性打出了每张3.7128万元、总金额55.6927万元的15张福利彩票。当日晚，盐城市福利彩票发行中心发觉后，当即指令滨募办调查核实。刘必仲无法支付其投注 的彩票款并企图逃匿，于同月24日中午在盐城市汽车停靠站被抓获。

公诉机关认为，被告人刘必仲在签订销售彩票协议后，以非法占有为目的，采用不交纳投注款而打出巨额彩票的手段，骗取财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。

被告人刘必仲对指控的主要事实无异议，但辩称其行为不构成犯罪。其辩护人提出：刘必仲是福利彩票投注站的工作人员，不是合同一方当事人，不具有合同诈骗罪的主体资格；刘必仲已写下欠条，承诺还款，并由其兄作保证，盐城市福利彩票发行中心与刘必仲之间形成的是一种债权债务关系，刘必仲没有非法占有他人财物的主观故意；刘必仲占有的彩票不是一种现实的、有确定价值的财富，不属于法律意义上的财物，没有侵犯财产所有权。因此，刘必仲的行为不构成合同诈骗罪。

滨海县人民法院经公开审理查明：

被告人刘必仲意欲通过投注“双色球”福利彩票中大奖改变生活条件。2003年11月，刘必仲听说振东投注站的原销售员刘德祥不想经营投注站了，便与其兄刘必正（在逃）商量转包。2004年12月1日，刘必仲从刘德祥处转包了“江苏省福利彩票投注站”，并与滨募办签订了双色球福利彩票销售协议。协议规定：销售额的 6.5％作为代销费结付给刘必仲；刘必仲应将销售款[＝销售额—代销费—实际兑奖奖金（四、五、六、七等奖由原销售彩票的投注站负 责兑奖）]准时、足额上缴滨募办指定的银行帐号（江苏省福利彩票发行中心要求农村投注站应在每月1日和15日将销售款存入指定银行帐户）；协议有效期为1 年。

被告人刘必仲交纳1万元投注机设备保证金后，开始经营彩票投注站。经多次研究、判断彩票走势规律，刘必仲于2003年12月21日下午5时许，在没有交纳 投注金的情况下，一次性打出15注2003087期“双色球”复式福利彩票，每注3.7128万元，共计55.692万元（当晚开奖后中奖8320元）。因一般情况下该投注站每天的销售额仅有几百元，盐城市福利彩票发行中心发现该站投注金额较大，要求滨募办派人核实，但刘必仲在打印完彩票后已离开投注站。福利彩票投注站的2003087期销售数据已全部计人盐城市的销售数据，并上报江苏省财政部门和中国福利彩票发行管理中心（应上缴的公益 金和发行费已由江苏省福利彩票发行中心垫付）。22日，滨募办工作人员找到刘必仲。刘必仲在盐城市福利彩票发行中心写下“欠到福利彩票款55.7048万元”的欠条，其兄刘必正签字担保。

23 日，刘必正与其妻协议离婚，约定家庭全部财产归其妻所有后外出，至今下落不明。24日中午，滨募办工作人员在盐城市汽车站附近将准备前往外地的刘必仲扭送到滨海县公安局。

滨海县人民法院认为：被告人刘必仲身为彩票机构的彩票销售人员，利用管理、经营福利彩票投注站的便利，违反规定，在没有交纳投注金的情况下，擅自打印并获取巨额彩票款，意欲中大奖，其行为属于利用职务上的便利，挪用本单位资金，进行营利活动，已构成挪用资金罪，且属挪用本单位资金数额巨大且不退还，应依法惩处。

公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但现有证据仅表明刘必仲想通过彩票占有巨额奖金，且在案发后刘必仲已与彩票机构达成还款协议，同时刘必仲打印彩票的帐目情况在其经营的彩票投注机和彩票机构的财务帐目上均有完整反映，不能认定刘必仲具有非法占有的目的，因此公诉机关指控刘必仲犯合同诈骗罪不当，应当根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分， 依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决”的规定，以挪用资金罪追究刘必仲的刑事责任。鉴于刘必仲在案发后能够供认主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。

滨海县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，于2005年8月9日判决如下：

被告人刘必仲犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。

宣判后，刘必仲不服，上诉于盐城市中级人民法院。

刘必仲上诉称，其在投注时虽未交付投注款，但双方达成还款协议，故其行为属于债权债务关系，不构成挪用资金罪。

盐城市中级人民法院经审理认为：上诉人刘必仲身为彩票机构的彩票销售人员，利用管理、经营福利彩票投注站的职务便利，在没有交纳投注金的情况下，擅自打印出巨额彩票，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪的构成特征，且属数额巨大不退还，应依法惩处。上诉人刘必仲关于不构成挪用资金罪的上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第 （一）项的规定，于2005年9月9日裁定驳回上诉，维持原判。

（一）刘必仲的行为具有严重的社会危害性，通过民事手段既不能维护正常的彩票发行秩序，也不足以遏制此类行为的发生，刑罚干预是必不可少的手段。

根据《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》，发行彩票是国家筹集公益资金的一种重要手段，国家一方面适当扩大彩票发行规模，另一方面又对年度彩票发行规模实行额度管理。恶意投注的彩票销售人员，一般是出于赚大钱的一种投机心理，又基本上没有能力交纳投注金，一旦没能中大奖，大多数人可能会选择逃跑，或者抱着“其奈我何”的无赖心理，彩票发行机构基本上不能收回销售款，严重破坏了国家的彩票发行秩序。同时，出售彩票的投注站负责对购彩人所中小奖予以兑奖， 是彩票发行过程中的惯例，如江苏省《电脑福利彩票投注站财物管理暂行规定》第五条规定，中四、五、六、七等奖的福利彩票，由出售彩票的投注站负责兑奖。经营投注站的销售人员逃跑，或者因其他原因不能兑奖，虽然不影响中奖彩票的效力，但必然增加彩票发行机构和购彩人的兑奖成本，延长兑奖时间，在一定程度上影响彩民对彩票发行机构的信任，进一步影响国家的公益事业。

因此，彩票销售人员利用经营彩票投注站的职务便利，不交纳投注金而购买彩票的行为，严重扰乱了彩票市场的管理秩序，影响了国家的公益事业，损害了国家的经济利益，具有严重的社会危害性。当行为人无力履行彩票销售协议时，仅追究民事责任既不能维护正常的彩票发行秩序，也不足以遏制此类行为的发生，追究行政责任没有法律依据，而追究刑事责任又不违反罪刑法定原则的情况下，应当通过刑罚手段予以调整。

（二）被告人刘必仲属于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员，具有贪污罪的主体身份，但现有证据难以认定刘必仲具有非法占有目的，对其行为不能以贪污罪定罪处罚。

作为以非法占有为目的的贪污犯罪，是一种直接故意犯罪，而刘必仲的主观意图是利用管理、经营福利彩票投注站的职务便利和江苏省福利彩票发行中心要求农村投注站应在每月1日和15日将销售款存入指定银行帐户的时间差，不付款购买彩票，在中奖后再支付彩票款。这一点不仅有刘必仲的供述（“赌一把，中奖了事后还款”，“不中奖彩票款还不上，到时只有逃跑，躲一阵，最多抓住坐牢，反正我是光棍一条没什么牵挂”）证实，也与此类案件中行为人的主观心理一致。因此，对于这种行为，只能认定为刘必仲对于不能支付购买彩票款持放任心理，属于间接故意，不能因为没有中奖，事后无力偿付购买彩票款而认定刘必仲具有非法占有目的。同时，刘必仲写欠条的行为虽然符合合同的含义，但因该合同随附其前行为所产生，不具有独立性，因此，即使其写欠条并无诚意，也不能认定该行为是非法占有彩票机构资金的手段。至于刘必正担保后，又通过离婚将全部家庭财产转移给其妻子后潜逃，由于没有证据证实刘必仲与刘必正共谋以此种方式逃债，亦不能认定刘必仲具有非法占有目的。综上，刘必仲的行为不构成贪污罪。

（三）刘必仲利用职务便利实施的行为，不构成侵占罪或者合同诈骗罪。

构成侵占罪或者合同诈骗罪，不仅要求行为人具有非法占有目的，还应当是与职务无关的行为。对于利用职务便利实施的行为，不应当认定为侵占罪或者合同诈骗罪。本案中，不仅不能证实刘必仲具有非法占有目的，而且刘必仲不交纳投注金而购买彩票的行为是其利用承包经营彩票投注站的职务便利实现的，对其行为不应当以侵占罪或者合同诈骗罪定罪处罚。

（四）刘必仲作为受委托管理、经营国有财产的人员，利用承包经营福利彩票投注站、销售福利彩票的职务便利，不交纳投注金购买彩票的行为，与直接挪用福利彩票投注站的资金购买彩票，在性质上是相同的，可视为挪用本单位资金购买彩票，应当根据刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪追究刑事责任。

第一，刘必仲作为福利彩票投注站的承包经营人员，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位的工作人员”，具有挪用资金罪的主体身份。

第二，彩票销售人员利用职务上的便利，不交纳投注金购买彩票，类似于证券、期货公司工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金或者客户资金用于炒股、购买期货等高风险投资，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“挪用本单位资金归个人使用”，事后无力偿付购买彩票款是挪用后不退还的具体表现。虽然与典型的挪用手段相比，有一定程度的差异，但与挪用本单位资金购买彩票在性质上是相同的，仍具备了挪用资金罪的本质特征，不影响挪用资金罪的认定。