李伟：广东广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心主任、合伙人律师
张芷允：李伟律师刑事辩护团队助理
【目录】
一、非法行医罪的概念
二、非法行医罪的构成要件
三、非法行医罪的认定
四、非法行医罪的追诉标准
五、非法行医罪的刑事处罚
六、非法行医罪的主要法律法规汇总
一、非法行医罪的概念
非法行医罪，由刑法第336条第1款作出规定，是指未取得行医资格的人非法行医，情节严重的行为。
二、非法行医罪的构成要件
（一）客体要件
本罪的客体为复杂客体，包括国家对医务工作的管理秩序和就诊人的生命健康权。
（二）客观要件
本罪的客观方面表现为行为人未取得行医资格而非法行医，情节严重的行为。非法行医，是指非法从事诊断、治疗、医务护理工作。本罪是集合犯（职业犯），要求行为人有反复、持续实施医疗行为的意思，并且行为人必须根据医理非法行医。本罪是结果犯，行为人的行为必须达到“情节严重”，否则不成立本罪。
（三）主体要件
本罪的犯罪主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力且未取得医生执业资格的自然人，根据司法解释，包括下列情形：
1.未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
2.被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
3.未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
4.家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
（四）主观要件
本罪在主观上表现为故意，即行为人具有明知自己不具有医生执业资格而非法从事医疗工作的心理状态。但行为人对其所造成的严重后果可以是出于过失的心态。非法行医行为通常具有牟利目的，但行为人是否出于牟利目的进行非法行医不影响本罪的成立。
三、非法行医罪的认定
（一）罪与非罪的界限
非法行医罪在刑法分则中归为危害公共卫生的犯罪，本罪危害不特定患者的生命健康安全，而不是单纯违反国家医疗管理工作的行为。如果行为人只是对特定个人进行医疗活动，就不存在危害公共安全的可能性。又由于本罪是职业犯，行为人将非法行医作为一种业务活动而持续实施时，才可能危害公共卫生，继而构成非法行医罪。
在认定行为人的行为是否符合职业犯时，应当根据行为人非法行医的方式、时间、场所、频率等综合进行判断。需要注意：第一，行为人有反复、持续实施医疗行为的意思并进行了非法行医行为，即符合职业犯的要求，即使行为人在首次诊疗活动中被查获也属于非法行医行为，但是否构成非法行医罪还要具体考虑是否符合结果要件；第二，非法行医行为只要是反复实施的，即使中间有间断时间，也不影响对于职业犯的认定；第三，非法行医不要求行为人将行医行为作为唯一职业，行为人以非法行医作为副业的，不影响本罪的认定；第四，收取报酬只是认定业务行为的根据之一，并非唯一根据，是否构成职业犯需要根据上述第一点所述进行综合判断。
（二）结果加重犯
非法行医罪的结果加重犯，是指非法行医的行为严重损害就诊人的身体健康或者造成就诊人死亡。行为人非法行医的行为过失致人重伤、死亡则构成非法行医罪的结果加重犯。例如，甲没有医生执业资格，未做过敏测试就给患者注射青霉素，致使患者重伤、死亡，甲构成本罪的结果加重犯。
根据司法解释，非法行医行为是造成就诊人死亡的直接、主要原因的，属于造成就诊人死亡；非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为非法行医罪规定的“造成就诊人死亡”，但是根据案件情况，也可以认定为非法行医罪的“情节严重”。
（三）此罪与彼罪的界限
1.非法行医罪与医疗事故罪
医疗事故罪，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。
（1）客观要件不同。虽然两罪的成立都要求符合一定的结果要件，但前罪的结果要件是“情节严重”，而后罪的结果要件为“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”，后罪的结果要件是前罪的结果加重犯的成立要件，显然前罪的入罪门槛更轻。
（2）主体要件不同。前罪的主体为一般主体，即未取得医生执业资格的自然人；后罪的主体为特殊主体，即医务人员，包括直接从事诊疗护理的人员。
（3）主观要件不同。前罪的行为人主观心态为故意；而后罪的行为人的主观心态是过失，主要是一种业务过失。
2.非法行医罪与生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪
在非法行医过程中，使用假药、劣药的处理：第一，如果未造成实害结果，即足以严重危害人体健康的，应当认定为非法行医罪；第二，如果造成了实害结果，则应当以非法行医罪与生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，从一重罪处罚。
四、非法行医罪的追诉标准
非法行医行为只有达到“情节严重”的标准才构成犯罪。根据司法解释，非法行医罪的结果要件“情节严重”包括下列情形：
1.造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
2.造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
3.使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
4.非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
5.其他情节严重的情形。
五、非法行医罪的刑事处罚
未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
六、非法行医罪的主要法律法规汇总
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条 【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
为依法惩处非法行医犯罪，保障公民身体健康和生命安全，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
第二条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。
第三条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：
（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
第四条 非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。
非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。
第五条 实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
第六条 本解释所称“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。
本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定。
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